Τέκνα και γονική μέριμνα - Κακή άσκηση της γονικής μέριμνας - Μεταβολή του τόπου διαμονής του τέκνου (Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών, αριθμός απόφασης 1028/2011)
Περίληψη: Τέκνα και γονική μέριμνα. Κακή άσκηση της γονικής μέριμνας. Μεταβολή του τόπου διαμονής του τέκνου. Κριτήρια που οφείλει γονέας να λάβει υπόψη, ώστε να μην παρεμποδίζεται η επικοινωνία του τέκνου με τον άλλο γονέα. Η μεταφορά του τέκνου στο εξωτερικό μπορεί να θεμελιώσει δικαίωμα του άλλου γονέα να ζητήσει την ανάθεση σε αυτόν της επιμέλειας. Η επικοινωνία του γονέα με το τέκνο δεν αποτελεί και υποχρέωση και ο ασκών την επιμέλεια δεν νομιμοποιείται να ζητήσει τη ρύθμισή της. Διεθνής δικαιοδοσία των ελληνικών δικαστηρίωννα εκδικάσει την αγωγή για ανάθεση της γονικής μέριμνας και εφαρμοστέο το ελληνικό δίκαιο λόγω της τελευταίας κοινής κατοικίας των γονέων. Μη νόμιμο το αίτημα κήρυξης της απόφασης προσωρινά εκτελεστής. Η υπόθεση υπάγεται στην εκούσια δικαιοδοσία και πρέπει να εξεταστεί έστω και αν εισήχθη κατά την ειδική διαδικασία του άρθρου 681Β ΚΠολΔ. Δεν συνεκδικάζεται με αγωγή διατροφής και επιμέλειας του τέκνου.
Κατά το άρθρο 14 ΑΚ, οι προσωπικές σχέσεις των συζύγων ρυθμίζονται κατά σειρά: 1) από το δίκαιο της τελευταίας, κατά τη διάρκεια του γάμου, κοινής ιθαγένειας τους, εφόσον ο ένας τη διατηρεί, 2) από το δίκαιο της τελευταίας, κατά τη διάρκεια του γάμου, κοινής συνήθους διαμονής τους και 3) από το δίκαιο με το οποίο οι σύζυγοι συνδέονται στενότερα, ενώ κατά το άρθρο 18 ΑΚ, οι σχέσεις μεταξύ γονέων και τέκνων ρυθμίζονται κατά σειρά: 1) από το δίκαιο της τελευταίας κοινής ιθαγένειας τους, 2) από το δίκαιο της τελευταίας, κοινής, συνήθους διαμονής τους και 3) από το δίκαιο της ιθαγένειας του τέκνου. Στον όρο «σχέσεις γονέων και τέκνων» περιλαμβάνονται, μεταξύ άλλων, η επιμέλεια του προσώπου του τέκνου και η υποχρέωση διατροφής (ΕφΑΘ 1550/2996 ΕλλΔνη 1996.1395). Εξάλλου, από το συνδυασμό των, διατάξεων των άρθρων 1510 έως 1514 και 1518 ΑΚ, προκύπτει ότι η γονική μέριμνα ασκείται κατά κανόνα από τους δύο γονείς από κοινού και ότι, εάν η άσκηση της έχει κατανεμηθεί ανάμεσα στους γονείς, λόγω διασπάσεως της έγγαμης συμβιώσεως αυτών και η επιμέλεια του ανηλίκου έχει ανατεθεί με δικαστική απόφαση στον ένα από τους γονείς, όπως λ.χ. στη μητέρα του τέκνου, η τελευταία έχει αρμοδιότητα να αποφασίζει για τα τρέχοντα θέματα επιμέλειας του τέκνου, που αφορούν, ειδικότερα, την ανατροφή, την επίβλεψη, μόρφωση, εκπαίδευση, αλλά και τον προσδιορισμό του τόπου διαμονής του (ΕφΘεσ 2511/1997 Αρμ. 1998.43). Εξάλλου η διάταξη του άρθρου 1532 ΑΚ, διακρίνει τρεις περιπτώσεις κακής ασκήσεως της γονικής μέριμνας, που μπορεί να αναφέρεται είτε στην επιμέλεια του προσώπου του τέκνου, είτε στη διοίκηση της περιουσίας του εκ μέρους ενός ή και των δύο γονέων, οι οποίες και είναι: α) η παράβαση των καθηκόντων των γονέων, β) η καταχρηστική άσκηση του λειτουργήματος τους και γ) αδυναμία να ανταποκριθούν σε αυτό. Εφόσον συντρέχει μία από τις περιπτώσεις αυτές, το δικαστήριο μπορεί να διατάξει οποιοδήποτε πρόσφορο μέτρο. Επιπλέον από τις διατάξεις των άρθρων 1510, 1511, 1518, 1520 ΑΚ προκύπτει ότι σκοπός του απολύτως προσωπικού δικαιώματος και καθήκοντος επικοινωνίας είναι η διατήρηση του ψυχικού δεσμού μεταξύ γονέα και τέκνου και η δυνατότητα άμεσης γνώσης από το γονέα, με τον οποίο δεν διαμένει το τέκνο για την ανάπτυξη της προσωπικότητας, την πνευματική ανάπτυξη και την παρακολούθηση της εν γένει κατάστασης αυτού.
Η άσκηση δε της επικοινωνίας μεταξύ γονέα και τέκνου, που απορρέει από το φυσικό δεσμό αίματος αυτών, ως αμοιβαία έκφραση αισθημάτων αγάπης, συμπάθειας, ενδιαφέροντος και στοργής, αμβλύνει τις δυσμενείς συνέπειες της ανώμαλης εξέλιξης της έγγαμης συμβίωσης και συντελεί στην πνευματική και ηθική ανάπτυξη, τη συναισθηματική ολοκλήρωση και ψυχική ισορροπία και των δύο, αποβλέποντας ιδίως στο καλώς εννοούμενο συμφέρον του τέκνου (ΑΠ 534/ 1991 ΕλλΔνη 32. 1505, ΕφΑθ 2758/1998 ΕλλΔνη 39. 1646, ΕφΑΘ 1461/1997 ΕλλΔνη 38. 868, ΕφΑΘ 4970/1993 ΑρχΝ 45. 264). Ως εκ τούτου, το δικαίωμα προσδιορισμού ή εντεύθεν μεταβολής του τόπου διαμονής του τέκνου, καίτοι ανήκει στο γονέα που ασκεί τη γονική μέριμνα, θα πρέπει κάθε φορά να σταθμίζεται με τις ανωτέρω δυσμενείς επιπτώσεις που μπορεί να επιφέρει η διακοπή της επικοινωνίας με τον άλλο γονέα και να υποχωρεί έναντι αυτής, όταν η αναγκαιότητα της ενδεχόμενης προσωρινής ή διαρκούς αλλαγής του τόπου διαμονής ή τα πλεονεκτήματα που αυτή συνεπάγεται, δεν ανταποκρίνονται προς το πραγματικό συμφέρον του τέκνου. Τυχόν δε αδικαιολόγητη παρεμπόδιση της επικοινωνίας συνιστά ενδεχομένως καταχρηστική άσκηση της γονικής μέριμνας, με τις συνέπειες των άρθρων 1532-1533 ΑΚ ή στοιχειοθετεί μεταβολή των συνθηκών ικανή να προκαλέσει, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 1536 ΑΚ, μεταρρύθμιση της σχετικής δικαστικής απόφασης (βλ. Πουλιάδη, σε Γεωργιάδη- Σταθόπουλο, ΕρμΑΚ άρθρο 1520, §§ 64, 66). Στα πλαίσια αυτά οι γονείς πρέπει να αποφεύγουν κάθε ενέργεια που δεν ανταποκρίνεται στο πραγματικό συμφέρον τον τέκνου και να μεριμνούν ώστε αυτό να παραμείνει αλώβητο, εκτός τον πεδίου των προσωπικών τους εντάσεων. Πολύ περισσότερο ο ασκών τη γονική μέριμνα, στη θετική συνδρομή του οποίου απόκειται η ουσιαστική πραγματοποίηση της επικοινωνίας, υποχρεούται να απέχει από κάθε ενέργεια, που μπορεί άμεσα ή έμμεσα να οδηγήσει στην παρεμπόδιση της, και οι δύο δε οφείλουν αμοιβαίο σεβασμό και συνεργασία μεταξύ τους, προκειμένου να μη θίγονται με τη συμπεριφορά του καθενός από αυτούς τα του άλλου (βλ. Πουλιάδη, ό.π., §§ 67, 68, Κουμάντο, ΟικογΔ, II, σελ. 213).
Επιπλέον, στο άρθρο 5 της Διεθνούς Σύμβασης της Χάγης της 25.10.1980, η οποία κυρώθηκε με το ν. 2102/1992 ορίζεται ότι: «Κατά την έννοια της παρούσας Σύμβασης: α) το «δικαίωμα επιμέλειας» περιλαμβάνει το δικαίωμα που αφορά στη μέριμνα για το πρόσωπο του και παιδιού και ιδίως το δικαίωμα καθορισμού του τόπου διαμονής του, β) το "δικαίωμα επικοινωνίας» περιλαμβάνει το δικαίωμα να μεταφέρει κάποιος το παιδί για ορισμένο χρονικό διάστημα σε τόπο άλλο από τον της τόπο της συνήθους διαμονής του». Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι ο γονέας στον οποίο έχει ανατεθεί, έστω και προσωρινά, η επιμέλεια του προσώπου του ανήλικου τέκνου, έχει δικαίωμα καθορισμού του τόπου διαμονής του, στα πλαίσια δε αυτού του δικαιώματος μπορεί να απομακρύνει το τέκνο από την Ελλάδα και να το εγκαταστήσει σε άλλη χώρα της επιλογής του. Στην περίπτωση αυτή, ο άλλος γονέας έχει δικαίωμα, στα πλαίσια άσκησης του δικαιώματος επικοινωνίας με το τέκνο, να το μεταφέρει στην Ελλάδα (όπου είναι ο τόπος της δικής του διαμονής) για ορισμένο χρονικό διάστημα, η διάρκεια του οποίου θα ορισθεί από το δικαστήριο με τη ρυθμίζουσα την άσκηση του δικαιώματος της προσωπικής επικοινωνίας δικαστική απόφαση (Γνμδ. ΕισΑΠ 1/1999 ΝοΒ 48, σελ. 272). Σε κάθε περίπτωση, η μεταφορά του τέκνου από τον γονέα που έχει την επιμέλεια του στο εξωτερικό μπορεί να θεμελιώσει δικαίωμα του άλλου γονέα να ζητήσει την αφαίρεση της επιμέλειας και την ανάθεση της σε αυτόν στα πλαίσια του συμφέροντος του τέκνου (1511ΑΚ).
Τέλος το άκρως αυτό προσωπικό δικαίωμα του γονέα, προς επικοινωνία μετά του ανηλίκου τέκνου του, που πηγάζει ευθέως από την προδιαληφθείσα διάταξη του άρθρου 1510 ΑΚ (ΑΠ 162/1993 ΕλλΔνη 34. 598), λειτουργεί μέσα στη φύση των οικογενειακών δικαιωμάτων, πλην, όμως, αυτό δεν αποτελεί παράλληλα και καθήκον, όπως συμβαίνει με τη γονική μέριμνα και γι` αυτό δεν υφίσταται νομική υποχρέωση να, επικοινωνεί με το τέκνο του, εντεύθεν, δε, δεν μπορεί να εξαναγκασθεί η επικοινωνία με το ανήλικο τέκνο του, με αγωγή στρεφόμενη εναντίον του. Από την ίδια διάταξη, συνάγεται περαιτέρω ότι ο γονέας, ο οποίος έχει την επιμέλεια του τέκνου του, δεν έχει το δικαίωμα κι έτσι δε νομιμοποιείται ενεργητικώς να ζητήσει να ρυθμιστεί η επικοινωνία του τέκνου του αυτού με τον άλλο γονέα, ο οποίος δεν έχει την επιμέλεια του και δε διαμένει με αυτό.
Ακόμη, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 246 ΚΠολΔ το Δικαστήριο σε κάθε στάση της δίκης μπορεί αυτεπαγγέλτως ή ύστερα από αίτηση κάποιου διαδίκου, να διατάξει την ένωση και συνεκδίκαση περισσοτέρων εκκρεμών ενώπιον του δικών ανάμεσα στους ίδιους ή διαιρετικούς διαδίκους αν υπάγονται στην ίδια διαδικασία και κατά τη κρίση του διευκολύνεται ή επιταχύνεται η διεξαγωγή της δίκης ή επέρχεται μείωση των εξόδων. Η διάταξη απαιτεί ρητώς ως προϋπόθεση της συνεκδίκασης την ταυτότητα διαδικασίας των δικών. Η για τη συνεκδίκαση απόφαση είναι μη οριστική και ως τέτοια υπόκειται σε ανάκληση από το Δικαστήριο (τμήμα) που τη διέταξε. Με την υπό κρίση αγωγή, ο ενάγων εκθέτει ότι η εναγομένη, πρώην σύζυγος του, η οποία είναι ομογενής από το Σίδνευ Αυστραλίας και, κατόπιν δικαστικής αποφάσεως, ασκεί την επιμέλεια του προσώπου του κοινού τους ανηλίκου τέκνου, το Μάιο του 2010, αναχώρησε, χωρίς προειδοποίηση, από την Ελλάδα, πήρε μαζί της το τέκνο και εγκαταστάθηκε στο Σίδνευ Αυστραλίας, με σκοπό και αποτέλεσμα να ματαιώσει εντελώς την επικοινωνία του με το τέκνο, κινούμενη από λόγους εκδικήσεως προς αυτόν και με τρόπο αντίθετο προς το συμφέρον ου τέκνου. Σύμφωνα με το ιστορικό αυτό, όπως αναλύεται περισσότερο την αγωγή, ο ενάγων ζητά να ανατεθεί αποκλειστικώς σ` αυτόν η άσκηση της γονικής μέριμνας για το ανήλικο τέκνο και να ρυθμιστεί το δικαίωμα επικοινωνίας της εναγομένης με αυτό. Παρεπόμενα δε να τηρηθεί προσωρινά εκτελεστή η εκδοθει-σόμενη απόφαση και να καταδικαστεί η εναγομένη στη δικαστική της δαπάνη.
Η αγωγή αυτή, για την οποία το παρόν Δικαστήριο έχει διεθνή δικαιοδοσία ως εκ της τελευταίας κοινής διαμονής των διαδίκων (άρθ. 3 ΚΠολΔ) και εφάρμοζεται το ελληνικό ουσιαστικό δίκαιο (άρθ. 18 ΑΚ) είναι νόμιμη στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 1510, 1511,1518,1532 και 1533 ΑΚ, 176 ΚΠολΔ, πλην του αιτήματος για ρύθμιση του δικαιώματος επικοινωνίας της εναγομένης με το ανήλικο τέκνο για το οποίο ελλείπει η ενεργητική νομιμοποίηση του ενάγοντα και πρέπει η ένδικη αγωγή κατά το μέρος αυτό να απορριφθεί, όπως αναφέρεται στην οικεία νομική σκέψη. Επίσης μη νόμιμο είναι το αίτημα ια κήρυξη της απόφασης προσωρινά εκτελεστής καθότι προσωρινά εκτελεστές κηρύσσονται μόνο οι καταψηφιστικές αποφάσεις και όχι και όχι διαπλαστικές ως εν προκειμένω.
Η υπόθεση όμως εισάγεται προς συζήτηση, κατά την ειδική διαδικασία των διαφορών που αφορούν διατροφή και επιμέλεια τέκνων (άρθ. 666 § 1, 667, 670, 671 §§ 1-3, 672 676 (681Β και 681Γ ΚΠολΔ), ενώ, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 121 ΕισΝΑΚ η ένδικη υπόθεση υπάγεται στη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας. Σύμφωνα δε με τη διάταξη του άρθρου 591 § 2 ΚΠολΔ, η οποία εφαρμόζεται τόσο στη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας όπως τούτο προβλέπεται στο άρθρο 741 ΚΠολΔ όσο και στην προκείμενη ειδική διαδικασία του άρθρου 681Β ΚΠολΔ, το Δικαστήριο θα διατάξει την εκδίκαση της υπό κρίση υπόθεσης κατά την αρμόζουσα διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, θα κρατήσει και θα δικάσει αυτήν κατά τις διατάξεις της διαδικασίας αυτής λόγω της ομοιότητας κατά τα ουσιώδη μέρη των διαδικασιών αυτών, εφόσον οι μέχρι τούδε αποκλίσεις της τηρηθείσας ειδικής διαδικασίας από την τηρητέα (διαδικασία εκούσιας δικαιοδοσίας) δεν είναι ουσιώδεις. Συγκεκριμένα, για την ένδικη αίτηση τηρήθηκαν οι προϋποθέσεις του νόμου και κυρίως η προδικασία που απαιτεί η προσήκουσα εκούσια δικαιοδοσία, δοθέντος ότι η ένδικη αίτηση ασκήθηκε σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 215 § 1, 226 § 1, 228 και 229 ΚΠολΔ, οι οποίες εφαρμόζονται στην ειδική διαδικασία του άρθρου 681Β ΚΠολΔ πλην όμως δεν υπάρχει ουσιώδης διαφορά στις αντίστοιχες διατάξεις των άρθρων 739, 741, 747 §§ 1-3, 748 §§ 1-3 ΚΠολΔ,. που εφαρμόζονται στην εκούσια δικαιοδοσία (πρβλ. ΕφΑΘ 16108/1988 ΕλλΔνη 34. 1371). Επομένως, πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω η υπό κρίση αίτηση, προκειμένου να κριθεί αν είναι και κατ` ουσία βάσιμη, δοθέντος ότι απέτυχε η απόπειρα συμβιβαστικής επίλυσης της διαφοράς ύστερα από ακρόαση των διαδίκων καν των πληρεξουσίων δικηγόρων τους (άρθ. 681Γ § 2 εδ. β` ΚΠολΔ, για το ότι η εφαρμογή της διάταξης αυτής δεν αποκλείεται στην εκούσια δικαιοδοσία από τη διάταξη του άρθρου 749 ΚΠολΔ, κατά την οποία οι διατάξεις περί απόπειρας συμβιβασμού δεν εφαρμόζονται, διότι η διάταξη του άρθρου 681Γ § 2 εδ. β` ΚΠολΔ, ως ειδική έναντι του άρθρου 749 ΚΠολΔ, υπερισχύει αυτού, αλλά και διότι το άρθρο αυτό εφαρμόζεται υποχρεωτικώς στις γνήσιες υποθέσεις εκούσιας δικαιοδοσίας, δηλ. σε εκείνες που αναφέρονται στα άρθρα 782-866 ΚΠολΔ και όχι στις μη γνήσιες υποθέσεις, δηλ. στις ιδιωτικές διαφορές τις οποίες ο νόμος παραπέμπει προς εκδίκαση κατά την εκούσια δικαιοδοσία όπως είναι η ανωτέρω από το άρθρο 1532 ΑΚ διαφορά, βλ. ΕφΑΘ 1142/2000, αδημοσίευτη στο νομικό τύπο). Στο σημείο αυτό λεκτέο ότι ανακαλείται κατά τα αναφερόμενα στην οικεία νομική σκέψη, η μη οριστική απόφαση του Δικαστηρίου τούτου περί συνεκδικάσεως της αγωγής αυτής με την από 7.7.2010 (αριθ. καταθ. 132097/1821/2010) αγωγή που αφορά τη διατροφή και επιμέλεια του ανηλίκου, καθότι, αυτή δικάζεται κατά τις διατάξεις των διαφορών από τις σχέσεις γονέων και τέκνων και όχι με την προκείμενη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας που εφαρμόστηκε, οπότε εκλείπει η προϋπόθεση της ταυτότητας της διαδικασίας για τη συνεκδίκασή τους.
Καραγιάννης και Συνεργάτες, Δικηγορικό Γραφείο, Θεσσαλονίκη - Αθήνα
Δημήτριος Χ. Καραγιάννης, δικηγόρος