Η δολιότητα του οφειλέτη και η παροχή εγγυήσεων ως εμπορική πράξη κατά το νόμο 3869/2010 για τα υπερχρεωμένα νοικοκυριά (Ειρηνοδικείο Χαλανδρίου - αριθμός απόφασης 1/2011)

Περίληψη: Δεν θεωρείται ότι ο οφειλέτης ενεργεί δολίως, όταν ήδη κατά την ανάληψη του χρέους αδυνατεί να το εξοφλήσει κατά το χρόνο λήξεως με βάση την εν γένει οικονομική του δυνατότητα. Ο δόλος πρέπει να αναφέρεται στο μετά την ανάληψη του χρέους διάστημα. Στην περίπτωση που η εγγύηση δίνεται από τον εγγυητή για κερδοσκοπία με αμοιβή ή άλλη χρηματική ωφέλεια ή έχει αυτός οικονομικό συμφέρον από την υπόθεση για την οποία δόθηκε, η πράξη αυτή είναι εμπορική, και μάλιστα ανεξάρτητα από τον εμπορικό χαρακτήρα της κύριας οφειλής ή της εμπορικής ιδιότητας του εγγυητή. Επομένως η παροχή τέτοιων εγγυήσεων, εφόσον γίνεται κατά σύνηθες επάγγελμα με σκοπό βιοπορισμού αποτελεί αντικειμενικά εμπορική πράξη, που προσδίδει στον παρέχοντα αυτές την ιδιότητα του εμπόρου κατά το άρθρο 1 του ΕμπΝ. Δεν πιθανολογείται η ευδοκίμηση της αιτήσεως του αιτούντος, εφόσον δεν δύναται να πιθανολογηθεί το παραδεκτό αυτής, αφού δεν προσκομίζεται από τον αιτούντα το απαιτούμενο για το παραδεκτό αυτής έγγραφο αποτυχίας του φορέα ή του δικηγόρου που μεσολάβησε στην προσπάθεια εξωδικαστικού συμβιβασμού.

[...] Σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 1 του Ν 3869/2010 για τη «ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων και άλλες διατάξεις», φυσικά πρόσωπα που δεν έχουν πτωχευτική ικανότητα και έχουν περιέλθει, χωρίς δόλο, σε μόνιμη αδυναμία πληρωμής ληξιπρόθεσμων χρηματικών οφειλών τους δικαιούνται να υποβάλουν στο αρμόδιο δικαστήριο την αίτηση που προβλέπεται στην παρ. 1 του άρθρου 4 του ίδιου νόμου για τη ρύθμιση των οφειλών αυτών και απαλλαγή. Κατά τη διατύπωση του νόμου, για να μπορεί να επωφεληθεί ο οφειλέτης από τη ρύθμιση του νόμου, που θα τον οδηγήσει σε ρύθμιση των οφειλών του και απαλλαγή από αυτές, θα πρέπει η αδυναμία αυτή να μην οφείλεται σε δόλο του οφειλέτη. Ο δόλος του οφειλέτη πρέπει να αναφέρεται στην πρόκληση μόνιμης αδυναμίας εξοφλήσεως των οφειλών. Δηλαδή η πρόκληση της μόνιμης αδυναμίας πρέπει να οφείλεται σε δόλο του οφειλέτη. Δεν θεωρείται ότι ο οφειλέτης ενεργεί δολίως, όταν ήδη κατά την ανάληψη του χρέους αδυνατεί να το εξοφλήσει κατά τον χρόνο λήξεως με βάση την εν γένει οικονομική του δυνατότητα. Ο δόλος πρέπει να αναφέρεται στο μετά την ανάληψη του χρέους διάστημα. Τούτο προκύπτει και από τη διατύπωση του νόμου «έχουν περιέλθει» (Αθ. Κρητικός, Ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων και άλλες διατάξεις, έκδ. 2010, άρθρο 1 του Ν 3869/2010 , παρ. 14, σελ. 44). Κατά δε το εδ. β’ της ως άνω διάταξης, «την ύπαρξη δόλου αποδεικνύει ο πιστωτής». […] Περαιτέρω, η υπό των άρθρων 847 επ. ΑΚ ρυθμιζόμενη σύμβαση της εγγυήσεως είναι κατ’ αρχήν πράξη αστική, αφού παρέχεται χαριστικά και για εξυπηρέτηση ξένων συμφερόντων. Στην περίπτωση όμως που η εγγύηση δίνεται από τον εγγυητή για κερδοσκοπία με αμοιβή ή άλλη χρηματική ωφέλεια ή έχει αυτός οικονομικό συμφέρον από την υπόθεση για την οποία δόθηκε, η πράξη αυτή είναι εμπορική, και μάλιστα ανεξάρτητα από τον εμπορικό χαρακτήρα της κύριας οφειλής ή της εμπορικής ιδιότητας του εγγυητή. Είναι δηλαδή πράξη αντικειμενικά εμπορική, διότι περιέχει διαμεσολάβηση στην παροχή πίστεως διά την ανάληψη του κινδύνου και κερδοσκοπία, στοιχεία που αποτελούν αντικειμενικά γνωρίσματα χαρακτηρισμού της πράξεως ως εμπορικής κατά το άρθρο 2 του ΒΔ της 2/14.5.1835 «περί αρμοδιότητας εμποροδικείων». Επομένως η παροχή τέτοιων εγγυήσεων, εφόσον γίνεται κατά σύνηθες επάγγελμα με σκοπό βιοπορισμού αποτελεί αντικειμενικά εμπορική πράξη, που προσδίδει στον παρέχοντα αυτές την ιδιότητα του εμπόρου κατά το άρθρο 1 του ΕμπΝ (Γεωργιάδης/Σταθόπουλος, Κατ’ άρθρο ερμηνεία ΑΚ, άρθρο 847, αριθ. 8, Β. Βαθρακοκοίλης, Ερμηνεία ΑΚ άρθρο 847, αριθ. 16, 51, ΑΠ Ολ 1513/1980 ΝοΒ 29/865, ΑΠ 1692/1998 Νomos, ΕφΘεσ 225/1994 Αρμ 1994/1274). Εξάλλου, από τη διάταξη του άρθρου 1 του ΕμπΝ, η οποία ορίζει ότι «έμποροι είναι όσοι μετέρχονται πράξεις εμπορικάς και κύριον επάγγελμα έχουν την εμπορίαν» προκύπτει, ότι την ιδιότητα του εμπόρου αποκτά μόνον όποιος επιδιώκοντας να αποκομίσει όφελος ο ίδιος προσωπικά, επιχειρεί εμπορικές πράξεις στο δικό του όνομα και για δικό του λογαριασμό. Οι πράξεις αυτές ορίζονται στα άρθρα 2, 3 και 8 του ΒΔ της 2/14.5.1835 «περί αρμοδιότητας εμποροδικείων», καθώς και σε άλλες διατάξεις. Μεταξύ αυτών όμως δεν περιλαμβάνονται ούτε η κατοχή μεριδίων, ούτε η άσκηση δραστηριότητας διαχειριστή εταιρίας ΕΠΕ και ανώνυμου εταιρίας, ούτε η ιδιότητα μέλους ΔΣ ή διοικητή ανώνυμου εταιρίας (Λ. Κοτσίρης, Πτωχευτικό Δίκαιο, Έβδομη έκδοση, Κεφ. Α’, παρ. 1, αριθ. 31, σελ. 94-95, ΕφΑθ 10149/1995 ΕΕμπΔ 1996,817, ΕφΑθ 11452/1986 ΕΕμπΔ 1987,1374,ΕφΠειρ 695/2000 ΕΕμπΔ 2000,767, ΑΠ Ολ 5/1996 ΕλλΔνη 1996,1046). Τέλος, η δυνατότητα υποβολής αναστολής κατά την παρ. 1 του άρθρου 6 του Ν 3869/2010 δεν κωλύει την υποβολή αιτήσεως αναστολής ενώπιον του αρμοδίου δικαστηρίου με βάση τη διάταξη του άρθρου 938 του ΚΠολΔ (Αθ. Κρητικός, Ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων και άλλες διατάξεις, έκδ. 2010, άρθρο 6 του Ν 3869/2010 , παρ. 11, σελ. 93, Δ. Μακρής, Κατ’ άρθρο ερμηνεία του Ν 3869/2010 «Για τη ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικων προσώπων», έκδ. 2011, άρθρο 6, παρ. 75, σελ. 101). Με την υπό κρίση αίτηση ο αιτών, επικαλούμενος επείγουσα περίπτωση και ανεπανόρθωτη βλάβη, που συνίσταται στον κίνδυνο πλειστηριασμού του ακινήτου, το οποίο λεπτομερώς περιγράφεται στην αίτηση υπαγωγής στο άρθρο 4 τoυ Ν 3869/2010 , που αποτελεί περιεχόμενο της κρινόμενης αίτησης αναστολής, και το οποίο (ακίνητο) αποτελεί τη μοναδική ακίνητη περιουσία του και την κύρια κατοικία του, ζητά να ανασταλούν όλα τα σε βάρος του καταδιωκτικά μέτρα καθώς και η διαδικασία αναγκαστικής εκτέλεσης που επισπεύδεται σε βάρος του, δυνάμει της υπ’ αριθ. ***/5.4.2011 κατασχετήριας εκθέσεως ακίνητης περιουσίας του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Αθηνών ***, με την οποία εκτίθεται το παραπάνω ακίνητό του σε πλειστηριασμό, στις 1.6.2011, για την ικανοποίηση των αναφερόμενων αξιώσεων της δεύτερης των καθ’ ων, συνολικού ποσού 220.000 ευρώ, μέχρι την έκδοση οριστικής απόφασης επί της από 23.5.2011 αίτησής του που υπέβαλε στο Δικαστήριο τούτο ως αρμόδιο για τη ρύθμιση και απαλλαγή των χρεών του, σύμφωνα με το άρθρο 4 παρ. 1 τουΝ 3869/2010 , με το σε αυτήν προτεινόμενο σχέδιο διευθέτησης των οφειλών του. Με αυτό το περιεχόμενο η υπό κρίση αίτηση, επαρκώς ορισμένη, παρά τις αντίθετες αιτιάσεις των καθ’ ων, καθότι αφενός μεν αναφέρεται στην υπό κρίση αίτηση ότι επισπεύδεται αναγκαστικός πλειστηριασμός του ακίνητου του, ο οποίος έχει ορισθεί για τις 1.6.2011, αφετέρου δε περιεχόμενο της κρινόμενης αιτήσεως αποτελεί η από 23.5.2011 αίτηση του αιτούντος για τη ρύθμιση των οφειλών του κατά το άρθρο 4 παρ. 1 του Ν 3869/2010 , όπου περιέχεται η συγκεκριμένη πράξη της αναγκαστικής εκτέλεσης (υπ’ αριθ. ***/15.4.2011 κατασχετήρια έκθεση ακίνητης περιουσίας του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Αθηνών ***), δυνάμει της οποίας επισπεύδεται ο πλειστηριασμός, την αναστολή του οποίου ζητεί ο αιτών. Η αίτηση αρμόδια και παραδεκτά εισάγεται για να συζητηθεί ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου (άρθρα 683 παρ. 3 ΚΠολΔ, 3 και 6 παρ. 1Ν 3869/2010 ), κατά την προκειμένη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (άρθρα 686 επ. ΚΠολΔ) και είναι νόμιμη, στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 6 παρ. 1 και 4 παρ. 1 του Ν 3869/2010 . Όσον αφορά το αίτημα του αιτούντος να ανασταλούν όλα τα σε βάρος του καταδιωκτικά μέτρα, αυτό θα πρέπει να απορριφθεί ως μη νόμιμο, διότι από τη διάταξη του άρθρου 6 παρ. 1 του Ν 3869/2010 που ορίζει ότι «Η υποβολή της αίτησης της παρ. 1 του άρθρου 4 δεν επιφέρει αναστολή των μέτρων αναγκαστικής εκτέλεσης κατά του οφειλέτη. Μετά την υποβολή της αίτησης ο οφειλέτης ή κάθε άλλος που έχει έννομο συμφέρον μπορεί να ζητήσει από το αρμόδιο δικαστήριο που δικάζει κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων την αναστολή της εκτελεστικής διαδικασίας κατά του οφειλέτη» προκύπτει, ότι η αναστολή αναφέρεται μόνο στα κατά του οφειλέτη μέτρα αναγκαστικής εκτέλεσης. […] Από την ένορκη κατάθεση του μάρτυρος απόδειξης στο ακροατήριο του Δικαστηρίου τούτου, η οποία περιέχεται στα ταυτάριθμα με την παρούσα πρακτικά συνεδρίασης, τα έγγραφα που οι διάδικοι νομίμως προσκομίζουν και επικαλούνται και την εν γένει διαδικασία πιθανολογήθηκαν, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, τα ακόλουθα: Ο αιτών έχει ασκήσει ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου την από 23.5.2011 (υπ’ αριθμ. κατ. ***/23.5.2011) αίτησή του κατά τη διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας, προκείμενου να ενταχθεί στις ευνοϊκές ρυθμίσεις του Ν 3869/2010 για τη ρύθμιση και απαλλαγή από ληξιπρόθεσμες οφειλές του έναντι των πιστωτών του, καθώς και την από 23.5.2011 (υπ’ αριθμ. κατ. ***/23.5.2011) αίτηση αναστολής, κατά το άρθρο 6 παρ. 1 του Ν 3869/2010 , με την οποία επιδιώκει την αναστολή της επισπευδόμενης σε βάρος του αναγκαστικής εκτέλεσης, την οποία επισπεύδει σε βάρος του, η δεύτερη των καθ’ ων τράπεζα με την επωνυμία ***, δυνάμει της υπ’ αριθμ. ***/27.4.2011 περίληψης της υπ’ αριθμ. ***/15.4.2011 κατασχετήριας έκθεσης ακίνητης περιουσίας του Δικαστικού Επιμελητή του Πρωτοδικείου Αθηνών *** με την οποία ορίσθηκε αναγκαστικός πλειστηριασμός του ακινήτου του αιτούντος στις 1.6.2011. Σύμφωνα με τα διαλαμβανόμενα στη νομική σκέψη της παρούσας, προϋπόθεση του παραδεκτού της αιτήσεως του οφειλέτη για την υπαγωγή του στις ευνοϊκές ρυθμίσεις του Ν 3869/2010 , είναι η καταβολή προσπάθειας επίτευξης εξωδικαστικου συμβιβασμού με τους πιστωτές (άρθρο 2 παρ. 1 του νόμου), η οποία προηγείται της καταθέσεως της αιτήσεως του άρθρου 4 παρ. 1 του ιδίου νόμου και η αποτυχία αυτής. Μετά την αποτυχία αυτής και μέσα σε ένα εξάμηνο, ο αιτών έχει δικαίωμα να υποβάλει αίτηση για τη ρύθμιση των οφειλών του και απαλλαγή του από τα χρέη. Στην προκείμενη περίπτωση ο αιτών δεν προσκομίζει το έγγραφο που βεβαιώνει την αποτυχία του εξωδικαστικού συμβιβασμού, το οποίο σύμφωνα με τα προαναφερόμενα είναι απαραίτητο για την έναρξη της διαδικασίας ενώπιον του Ειρηνοδικείου και το οποίο πρέπει να προσκομισθεί από τον οφειλέτη στη γραμματεία του δικαστηρίου για να προχωρήσει η διαδικασία. Βεβαίως, σύμφωνα με άρθρο 4 παρ. 2 περ. α’ του Ν 3869/2010 , ο αιτών έχει δικαίωμα να προσκομίσει το ως άνω έγγραφο μέσα σε ένα μήνα από την υποβολή της αίτησης, όπως ο αιτών αναφέρει στις προτάσεις του, ισχυριζόμενος ότι έχει προθεσμία για την προσκόμισή του έως τις 23.6.2011. Πλην όμως, για να ευδοκιμήσει η κρινόμενη αίτηση αναστολής εκτελέσεως, πρέπει να πιθανολογήσει το παρόν Δικαστήριο, εκτός από την επείγουσα περίπτωση ή τον επικείμενο κίνδυνο και την πρόκληση ουσιώδους βλάβης από την εκτέλεση, την ευδοκίμηση της αιτήσεως του άρθρου 4 παρ. 1 τουΝ 3869/2010 , ήτοι την ευδοκίμηση της από 23.5.2011 (υπ’ αριθμ. κατ. ***/23.5.2011) αιτήσεως του οφειλέτη - αιτούντος. Εν προκειμένω όμως δεν πιθανολογείται από το παρόν Δικαστήριο η ευδοκίμηση της αιτήσεως του αιτούντος (του άρθρου 4 παρ. 1 του Ν 3869/2010 ), εφόσον δεν δύναται να πιθανολογηθεί το παραδεκτό αυτής, αφού δεν προσκομίζεται από τον αιτούντα το απαιτούμενο για το παραδεκτό αυτής (άρθρο 2 παρ. 1 και 2 του Ν 3869/2010 ) έγγραφο αποτυχίας του φορέα ή του δικηγόρου που μεσολάβησε στην προσπάθεια εξωδικαστικού συμβιβασμού. Σημειωτέον, ότι οι 2η και 3η των καθ’ ων προέβαλλαν, με προφορικές δηλώσεις των πληρεξουσίων δικηγόρων τους στο ακροατήριο του Δικαστηρίου, που αναλύονται στα σημειώματά τους, ενστάσεις απαραδέκτου, ισχυριζόμενες ότι ο αιτών δεν ακολούθησε την από το νόμο καθοριζόμενη διαδικασία για την επίτευξη εξωδικαστικου συμβιβασμού πριν την κατάθεση της αιτήσεώς του και ότι συνεπώς αυτή (η αίτηση) είναι απαράδεκτη. Ο αιτών με το σημείωμά του απαντά επί των ισχυρισμών αυτών, ότι έχει προθεσμία κατάθεσης του έγγραφου στη γραμματεία του Δικαστηρίου τούτου έως τις 23.6.2011, χωρίς όμως να απαντά ρητά και συγκεκριμένα ότι πράγματι κατέβαλε προσπάθεια επίτευξης εξωδικαστικού συμβιβασμού με τις καθ’ ων, ότι αυτός απέτυχε και ότι κατέχει το απαιτούμενο από το νόμο έγγραφο αποτυχίας του εξωδικαστικού συμβιβασμού, το οποίο, σε κάθε περίπτωση, έπρεπε να προσκομίσει κατά τη συζήτηση της κρινόμενης αιτήσεως αναστολής, προκειμένου να κρίνει το Δικαστήριο τούτο το παραδεκτό και ακολούθως την ευδοκίμηση της αιτήσεως του οφειλέτη για τη ρύθμιση των οφειλών του και απαλλαγή του από τα χρέη, εάν συνέτρεχαν και οι λοιπές προϋποθέσεις του νόμου. Στην κρινόμενη όμως περίπτωση δεν μπορεί να πιθανολογηθεί η ευδοκίμηση εφόσον δεν προσκομίζεται το απαραίτητο έγγραφο βεβαίωσης της αποτυχίας του εξωδικαστικού συμβιβασμού, που αποτελεί προϋπόθεση του παραδεκτού της αιτήσεως ρυθμίσεως οφειλών. [Απορρίπτει την αίτηση.]

Πηγή: nbonline.gr

Δημήτριος Χ. Καραγιάννης, δικηγόρος, Θεσσαλονίκη - Αθήνα.