Η υποχρέωση κλήσης του αλλοδαπού σε προηγουμένη ακρόαση ενόψει έκδοσης απόφασης απέλασης (Συμβούλιο της Επικρατείας, αριθμός απόφασης 4918/2012)

Περίληψη: Το άρθρο 44 παρ. 2 του Ν 2910/2001 επιβάλλει στη διοίκηση την υποχρέωση να παράσχει στον αλλοδαπό προθεσμία 48 ωρών για να υποβάλει τις αντιρρήσεις του, μόνο όταν πρόκειται να εκδοθεί πράξη απελάσεως με έρεισμα τη διάταξη της περ. γ’ της παρ. 1 του άρθρου 44 του Ν 2910/2001, κατ’ ενάσκηση δηλαδή της διακριτικής ευχερείας της Διοικήσεως. Αντιθέτως, όταν η πράξη απελάσεως εκδίδεται βάσει αντικειμενικών δεδομένων, όπως στις περ. α’ και β’ της ιδίας παραγράφου, οπότε η Διοίκηση ενεργεί κατά δεσμία εξουσία, δεν απαιτείται η τήρηση του ανωτέρω τύπου. Το δικαίωμα ακροάσεως στις περιπτώσεις αυτές διασφαλίζεται με την παρεχόμενη από τον νόμο ευχέρεια ασκήσεως ενδικοφανούς προσφυγής κατά της πράξεως απελάσεως. Στην τελευταία αυτή περίπτωση, εφόσον η Διοίκηση εξέδωσε πράξη απελάσεως επί τη βάσει ανακριβών ή ανύπαρκτων περιστατικών, τότε η εν λόγω πράξη είναι παράνομη και ακυρωτέα για το λόγο αυτό και όχι διότι εκδόθηκε κατά παράβαση του δικαιώματος ακροάσεως. Αντίθετη μειοψηφία σύμφωνα με την οποία ο νόμος προβλέπει την κλήση του προς ακρόαση χωρίς να διακρίνει μεταξύ των κατ’ ιδίαν περιπτώσεων, συνεπώς, και επί απελάσεως αλλοδαπού κατά τις περ. α’ και β’ του άρθρου 44 παρ. 1 του ανωτέρω νόμου επιβάλλεται, επί ποινή ακυρότητος της πράξεως απελάσεως, να δοθεί στον αλλοδαπό προθεσμία τουλάχιστον σαράντα οκτώ (48) ωρών για να υποβάλει τις τυχόν αντιρρήσεις του. Παραπομπή λόγω σπουδαιότητας του ζητήματος στην επταμελή σύνθεση του Τμήματος.

1. Επειδή, με την κρινόμενη έφεση, για την άσκηση της οποίας δεν απαιτείται κατά νόμο η καταβολή παραβόλου, ζητείται η εξαφάνιση της 14779/2004 αποφάσεως του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών. Με την απόφαση αυτή, έγινε δεκτή αίτηση του ήδη εφεσιβλήτου, υπηκόου Βουλγαρίας, και ακυρώθηκε: α) η τεκμαιρόμενη σιωπηρή απόρριψη από τον Γενικό Γραμματέα της Περιφερείας Αττικής, της προσφυγής του εν λόγω αλλοδαπού, κατά της υπ’ αρ. …/11.8.2003 αποφάσεως του Προϊσταμένου της Υποδιευθύνσεως Αλλοδαπών Αττικής περί απελάσεώς του από την Ελληνική Επικράτεια και της υπ’ αρ. …/14.8.2003 αποφάσεως του ιδίου ως άνω Προϊσταμένου δια της οποίας χορηγήθηκε στον εφεσίβλητο προθεσμία τριάντα (30) ημερών προς αναχώρησή του από τη χώρα και β) η υπ’ αρ. …/31.10.2003 απόφαση του Γενικού Γραμματέα της Περιφέρειας Αττικής, με την οποία απορρίφθηκε και ρητώς η ανωτέρω διοικητική προσφυγή του εφεσιβλήτου αλλοδαπού.

2. Επειδή, νομίμως συζητήθηκε η υπόθεση, αν και δεν παρέστη κατά την συζήτηση αυτής ο εφεσίβλητος αλλοδαπός, διότι, όπως προκύπτει από το από 2.2.2007 αποδεικτικό επιδόσεως της αρμοδίας επιμελήτριας του Δικαστηρίου Μ.Σ., αντίγραφα της κρινομένης εφέσεως και της από 29.1.2007 πράξεως του Προέδρου του Δ΄ Τμήματος περί ορισμού δικασίμου και εισηγητού της υποθέσεως επιδόθηκαν νομίμως και εμπροθέσμως, στον ίδιο.

3. Επειδή, ο Ν 2910/2001 (Α΄91-«Είσοδος και παραμονή αλλοδαπών στην Ελληνική Επικράτεια. Κτήση της ελληνικής ιθαγένειας με πολιτογράφηση και άλλες διατάξεις»), όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο, εν προκειμένω, χρόνο προέβλεπε ότι: «Άρθρο 5. Θεώρηση εισόδου 1. Ο αλλοδαπός που εισέρχεται στο ελληνικό έδαφος απαιτείται να έχει διαβατήριο ή άλλο ταξιδιωτικό έγγραφο που αναγνωρίζεται από διεθνείς συμβάσεις. 2. Τα έγγραφα αυτά πρέπει να φέρουν, εφόσον αυτό απαιτείται, και θεώρηση εισόδου (VISA). 3. Η θεώρηση εισόδου χορηγείται από την ελληνική προξενική αρχή του τόπου κατοικίας του αλλοδαπού, αφού ληφθούν υπόψη λόγοι που αφορούν στη δημόσια τάξη και ασφάλεια της χώρας και στη δημόσια υγεία και έχει διάρκεια τριών μηνών, αν δεν ορίζεται διαφορετικά από τις διατάξεις του παρόντος. 4. Αλλοδαποί που δεν έχουν υποχρέωση θεώρησης εισόδου επιτρέπεται να εισέρχονται ελεύθερα στο ελληνικό έδαφος και να παραμένουν μέχρι τρεις μήνες συνολικά μέσα σε διάστημα έξι μηνών από την ημερομηνία της πρώτης εισόδου. 5. [...]. Άρθρο 8. Χορήγηση και ανανέωση άδειας παραμονής 1. Αλλοδαπός που έχει λάβει θεώρηση εισόδου στην Ελλάδα, για έναν από τους λόγους που προβλέπονται στον παρόντα νόμο, μπορεί να ζητήσει άδεια παραμονής για τον ίδιο λόγο, εφόσον πληροί τις προβλεπόμενες από το νόμο αυτόν προϋποθέσεις. 2. Η άδεια παραμονής αλλοδαπού χορηγείται για συγκεκριμένο σκοπό, ο οποίος αναγράφεται στην αίτηση. 3. Ο αλλοδαπός που επιθυμεί τη χορήγηση άδειας παραμονής στην Ελλάδα οφείλει, δύο τουλάχιστον μήνες πριν τη λήξη της θεώρησης εισόδου, να υποβάλει στο δήμο ή την κοινότητα του τόπου κατοικίας ή διαμονής του αίτηση για τη χορήγηση της άδειας παραμονής. 4. [...]. Άρθρο 41. Υποχρεώσεις αλλοδαπών 1. … 2. … 3. Αλλοδαπός, κάτοχος άδειας παραμονής, οφείλει να αναχωρήσει χωρίς άλλη ειδοποίηση μέχρι την τελευταία ημέρα της λήξης της ισχύος της, εκτός αν πριν από τη λήξη της έχει υποβάλει αίτηση για την ανανέωσή της. 4. Αλλοδαπός, στον οποίο δεν εγκρίθηκε παραμονή ή ανανέωση της άδειας διαμονής του, υποχρεούται να εγκαταλείψει αμέσως το ελληνικό έδαφος χωρίς άλλες διατυπώσεις. 5. … . Άρθρο 44. Διοικητική απέλαση. 1. Η διοικητική απέλαση αλλοδαπού επιτρέπεται αν: α. Έχει καταδικασθεί τελεσίδικα σε ποινή στερητική της ελευθερίας τουλάχιστον ενός έτους ή, ανεξαρτήτως ποινής, για εγκλήματα … και εφόσον η απέλασή του δεν διατάχθηκε από το αρμόδιο δικαστήριο. β. Έχει παραβιάσει τις διατάξεις του παρόντος νόμου. γ. Η παρουσία του στο ελληνικό έδαφος είναι επικίνδυνη για τη δημόσια τάξη ή ασφάλεια της χώρας … . 2. Η απέλαση διατάσσεται με απόφαση του οικείου Αστυνομικού Διευθυντή και προκειμένου περί Γενικών Αστυνομικών Διευθύνσεων Αττικής…, από τον αρμόδιο για θέματα αλλοδαπών Αστυνομικό Διευθυντή ή ανώτερο Αξιωματικό, που ορίζεται από τον οικείο Γενικό Αστυνομικό Διευθυντή, αφού προηγουμένως δοθεί στον αλλοδαπό προθεσμία τουλάχιστον σαράντα οκτώ (48) ωρών για να υποβάλει τις αντιρρήσεις του. [βλ. ομοίου περιεχομένου διάταξη στο άρθρο 76 παρ. 2 του Ν 3386/2005 ΦΕΚ Α' 212]. 5. Κατά της απόφασης απέλασης δικαιούται ο αλλοδαπός να προσφύγει εντός προθεσμίας πέντε ημερών από την κοινοποίησή της στον Γενικό Γραμματέα της αρμόδιας κατά τόπο περιφέρειας, ο οποίος αποφασίζει εντός τριών ημερών από την άσκηση της προσφυγής. Η τυχόν άσκηση προσφυγής συνεπάγεται την αναστολή εκτέλεσης της απόφασης. Εφόσον με την απόφαση απέλασης έχει διαταχθεί και η κράτηση, η αναστολή αφορά μόνο την απέλαση». Περαιτέρω, στο άρθρο 6 του -κυρωθέντος με το άρθρο πρώτο του Ν 2690/1999 (ΦΕΚ Α’ 45)- Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, ορίζονται τα εξής: «1. Οι διοικητικές αρχές, πριν από κάθε ενέργεια ή μέτρο σε βάρος των δικαιωμάτων ή συμφερόντων συγκεκριμένου προσώπου, οφείλουν να καλούν τον ενδιαφερόμενο να εκφράσει τις απόψεις του, εγγράφως ή προφορικώς, ως προς τα σχετικά ζητήματα. 2… 3. Αν η άμεση λήψη του δυσμενούς μέτρου είναι αναγκαία για την αποτροπή κινδύνου ή λόγω επιτακτικού δημόσιου συμφέροντος, είναι, κατ’ εξαίρεση, δυνατή η, χωρίς προηγούμενη κλήση του ενδιαφερομένου, ρύθμιση…. 4. Οι διατάξεις των παρ. 1 και 2 εφαρμόζονται και όταν οι σχετικές με τη δυσμενή διοικητική πράξη διατάξεις προβλέπουν δυνατότητα άσκησης διοικητικής προσφυγής».

4. Επειδή, με τις ανωτέρω διατάξεις του άρθρου 44 παρ. 1 του Ν 2910/2001, ο νομοθέτης προέβλεψε κατά τρόπο ειδικό τις περιπτώσεις απελάσεως αλλοδαπών και τις κατένειμε σε τρείς κατηγορίες. Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι στις δύο πρώτες κατηγορίες (περ. α΄ και β΄ της παρ. 1 του άρθρου 44 του Ν 2910/2001) καθιδρύεται δεσμία αρμοδιότητα της Διοικήσεως για την έκδοση πράξεως απελάσεως, ενώ αντιθέτως, όσον αφορά την κατηγορία της περ. γ΄ της παρ. 1 του άρθρου 44 του Ν 2910/2001 καθιδρύεται -λόγω και της χρησιμοποιήσεως αορίστων νομικών εννοιών- διακριτική ευχέρεια της Διοικήσεως προκειμένου να εκδώσει πράξη απελάσεως (βλ. ΣτΕ 715/2012, 4028/2011, 7μ.). Ενόψει της ανωτέρω διακρίσεως των κατηγοριών απελάσεως αλλοδαπών και της αντίστοιχης οριοθετήσεως της δράσεως της διοικήσεως, συνάγεται, ότι το άρθρο 44 παρ. 2 του Ν 2910/2001 επιβάλλει στη διοίκηση την υποχρέωση να παράσχει στον αλλοδαπό προθεσμία 48 ωρών για να υποβάλει τις αντιρρήσεις του, μόνο όταν πρόκειται να εκδοθεί πράξη απελάσεως με έρεισμα τη διάταξη της περ. γ΄ της παρ. 1 του άρθρου 44 του Ν 2910/2001, κατ΄ενάσκηση δηλαδή της διακριτικής ευχερείας της διοικήσεως. Αντιθέτως, όταν η πράξη απελάσεως εκδίδεται βάσει αντικειμενικών δεδομένων, όπως στις περιπτώσεις α΄ και β΄ της παρ. 1 του άρθρου 44 του Ν 2910/2001, οπότε η Διοίκηση ενεργεί κατά δεσμία εξουσία, δεν απαιτείται η τήρηση του ανωτέρω τύπου. Εξ άλλου, και εν πάση περιπτώσει, το δικαίωμα ακροάσεως στις περιπτώσεις αυτές διασφαλίζεται με την παρεχόμενη από τον νόμο ευχέρεια ασκήσεως ενδικοφανούς προσφυγής κατά της πράξεως απελάσεως (βλ. ΣτΕ Ολ 4447/2012). Αν δε, στην τελευταία αυτή περίπτωση, η διοίκηση εξέδωσε πράξη απελάσεως επί τη βάσει ανακριβών ή ανύπαρκτων περιστατικών, τότε η εν λόγω πράξη είναι παράνομη και ακυρωτέα για το λόγο αυτό και όχι διότι εκδόθηκε κατά παράβαση του δικαιώματος ακροάσεως. Μειοψήφησαν ο Σύμβουλος Η. Τσακόπουλος και ο Πάρεδρος Η. Μάζος, οι οποίοι υποστήριξαν την εξής άποψη: Προκειμένης της απελάσεως αλλοδαπού, ο νόμος (άρθρο 44 παρ. 2 του Ν 2910/2001) προβλέπει την κλήση του προς ακρόαση χωρίς να διακρίνει μεταξύ των κατ’ ιδίαν περιπτώσεων. Συνεπώς, και επί απελάσεως αλλοδαπού κατά τις περιπτώσεις α΄ και β΄ του άρθρου 44 παρ. 1 του ανωτέρω νόμου επιβάλλεται, επί ποινή ακυρότητος της πράξεως απελάσεως, να δοθεί στον αλλοδαπό προθεσμία τουλάχιστον σαράντα οκτώ (48) ωρών για να υποβάλει τις τυχόν αντιρρήσεις του. Κατά την ειδικότερη δε γνώμη του Παρέδρου Ηλία Μάζου, ο παρά το γράμμα του νόμου περιορισμός της υποχρεώσεως κλήσεως του αλλοδαπού προς ακρόαση μόνο στην περίπτωση γ’ της παρ. 1 του άρθρου 44 (όταν δηλαδή επίκειται η απέλασή του για λόγους δημόσιας τάξης και ασφάλειας) δεν δικαιολογείται από την φύση της διοικητικής απελάσεως ως μέτρου συναπτομένου με την υποκειμενική συμπεριφορά ορισμένου προσώπου, δεν αποκλείεται δε να έρχεται και σε αντίθεση με κανόνες υπέρτερης ισχύος. Ειδικότερα, όσον αφορά την απέλαση κατά την ανωτέρω περ. α΄, προκειμένου περί των αλλοδαπών που διαμένουν νομίμως στην ελληνική επικράτεια επιβάλλεται, με το άρθρο 1 παρ. 1 του κυρωθέντος με το Ν 1705/1987 (ΦΕΚ Α’ 89, άρθρο πρώτο), Εβδόμου Πρωτοκόλλου της Ευρωπαϊκής Σύμβασης «διά την προάσπισιν των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών» (ΕΣΔΑ), η υποχρέωση να τους παρασχεθεί η δυνατότητα «να προτείνουν επιχειρήματα κατά της απέλασης», είναι δε δυνατή η απέλαση του αλλοδαπού πριν από την άσκηση του δικαιώματος ακροάσεως μόνον «όταν αυτή η απέλαση είναι αναγκαία για το συμφέρον της δημόσιας τάξης ή επιβάλλεται για λόγους εθνικής ασφάλειας» (άρθρο 1 παρ. 2 του ανωτέρω Εβδόμου Πρωτοκόλλου). Όσον αφορά δε τους αλλοδαπούς που εισήλθαν και παραμένουν στην χώρα χωρίς άδεια, πράγματι κατά τα παγίως γενόμενα δεκτά υπό το κράτος των αλληλοδιαδόχως ισχυσάντων νομοθετημάτων περί αλλοδαπών -Ν 4310/1929, ΦΕΚ Α’ 287, Ν 1975/1991, ΦΕΚ Α’ 184, Ν 2910/2001- (ΣτΕ 3603/1991, 927/1996, 892/1998, 310, 311/2000, 467/2010, 3377/2011) είναι υποχρεωτική για την διοικητική αρχή η απέλασή τους χωρίς να απαιτείται η συνδρομή άλλων ειδικοτέρων λόγων δημοσίου ή κοινωνικού συμφέροντος και ασχέτως οποιασδήποτε συμπεριφοράς τους, δεδομένου ότι στην περίπτωση αυτή η υποχρέωση απέλασης υπαγορεύεται από λόγους δημόσιας τάξης. Η κρίσιμη διάταξη, όμως, του άρθρου 44 παρ. 1 περ. β’ του Ν 2910/2001, η οποία προβλέπει ότι επιτρέπεται η διοικητική απέλαση αλλοδαπού αν «έχει παραβιάσει τις διατάξεις του παρόντος νόμου», καταλαμβάνει περισσότερες περιπτώσεις, διαφορετικές μεταξύ τους ως προς το είδος, τις συνθήκες και την βαρύτητα της παράβασης της μεταναστευτικής νομοθεσίας, για την οποία διατάσσεται η απέλαση αλλοδαπού. Δεν αποκλείονται, κατά την ανωτέρω διάταξη, περιπτώσεις που, λόγω των ειδικών συνθηκών, η απέλαση για παράβαση της νομοθεσίας περί αλλοδαπών δεν αποτελεί υποχρεωτική ενέργεια για τη Διοίκηση αλλά καταλείπεται, αντιθέτως, στην διακριτική της ευχέρεια, κατά την ενάσκηση της οποίας οφείλει η Αρχή, εν όψει και των τυχόν προβληθέντων ενώπιόν της ισχυρισμών, να συνεκτιμήσει, μεταξύ άλλων, και την προσωπική και οικογενειακή κατάσταση του αλλοδαπού. Ερμηνευόμενος, εξ άλλου, υπό το φως του άρθρου 28 παρ. 1 του Συντάγματος, ο περί καταστάσεως των αλλοδαπών νόμος 2910/2001 δεν αποκλείει την εφαρμογή του άρθρου 8 παρ. 2 της ΕΣΔΑ, όταν η απέλαση συνιστά επέμβαση στην προσωπική ή οικογενειακή ζωή του αλλοδαπού. Κατά την έννοια της τελευταίας αυτής διατάξεως, το μέτρο της διοικητικής απελάσεως αλλοδαπού αποτελεί νόμιμη επέμβαση στην προσωπική ή οικογενειακή ζωή του, εφ’ όσον προβλέπεται από τον εθνικό νόμο (όπως το άρθρο 44 παρ. 1 περ. β’ του Ν 2910/2001), επιδιώκεται με αυτό θεμιτός σκοπός (τέτοιους δε σκοπούς εξυπηρετεί και η εφαρμογή της εθνικής μεταναστευτικής νομοθεσίας ως άσκηση της κυριαρχικής εξουσίας της Πολιτείας) και είναι σύμφωνο με την αρχή της αναλογικότητας, είναι δηλαδή κατάλληλο και αναγκαίο για την επίτευξη του επιδιωκομένου σκοπού (για τα εφαρμοζόμενα κριτήρια στάθμισης κατά τον έλεγχο της αναλογικότητας του μέτρου, βλ. Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου -ΕΔΔΑ-, Τμήμα Ευρείς Συνθέσεως, αποφάσεις της 18.10.2006, Uner κατά Ολλανδίας, αριθμός προσφυγής [αρ.] 46410/99, σκέψεις [σκ.] 57 έως 60, και της 29.6.2008, Maslov κατά Αυστρίας, αρ. 1638/03, σκ. 68 επομ., βλ. επίσης ΣτΕ Ε.Α. 576/2007). Θεσπίζεται, ως εκ τούτου, και στην περίπτωση αυτή διακριτική ευχέρεια της διοικητικής αρχής, κατά την άσκηση της οποίας συνεκτιμώνται οι σχετικοί με την προστασία της προσωπικής και οικογενειακής του ζωής ισχυρισμοί του ενδιαφερομένου, όπως δε έχει γίνει παγίως δεκτό, σε όλως εξαιρετικές περιστάσεις, η απομάκρυνση, συνεπεία εκδόσεως πράξεως απελάσεως, από το έδαφος ενός κράτους, αλλοδαπού που έχει εισέλθει ή διαμένει παρανόμως σε αυτό, μπορεί να αντίκειται στη διάταξη του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ (βλ. αποφάσεις ΕΔΔΑ, της 14.2.2012, Antwi κατά Νορβηγίας, αρ. 55597/09, σκ. 70, της 31.7.2008, Darren Omoregie κατά Νορβηγίας, αρ. 265/07, σκ. 57, της 31.1.2006, Rodrigues da Silva και Hoogkamer κατά Ολλανδίας, αρ. 50435/99, 2006, σκ. 39, και ΕΔΔΑ αποφάσεις επί του παραδεκτού, της 14.4.2009, Narenji Haghighi κατά Ολλανδίας, αρ. 38165/07, και της 22.6.1999, Ajayi και λοιποί κατά Ηνωμένου Βασιλείου, αρ. 27663/95). Εκ των ανωτέρω προκύπτει ότι δεν είναι αλυσιτελής αλλά συμβάλλει στην σύννομη άσκηση της αρμοδιότητας της αρχής, η τήρηση του τύπου της προηγουμένης ακροάσεως και επί απελάσεων κατά την περ. β΄ του άρθρου 44 παρ. 1 του Ν 2910/2001, η οποία επιβάλλεται άλλωστε κατά την αδιάστικτη διατύπωση του άρθρου 44 παρ. 2 του ιδίου νόμου.

5. Επειδή, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου της υποθέσεως, ο εφεσίβλητος αλλοδαπός, υπήκοος Βουλγαρίας, συνελήφθη την 5.8.2003 για χρήση πλαστού εγγράφου και απόπειρα υφαρπαγής ψευδούς βεβαίωσης (βλ. το από 6.8.2003 έγγραφο του 1ου Τμήματος Συντονισμού της Υποδιευθύνσεως Αλλοδαπών της Γενικής Αστυνομικής Διευθύνσεως Αττικής). Συγκεκριμένα, ύστερα από καταβολή χρηματικού ποσού σε «γραφείο εξυπηρέτησης αλλοδαπών» προμηθεύτηκε πλαστή άδεια εργασίας και πλαστές βεβαιώσεις εργοδότη, τις οποίες προσκόμισε στο υποκατάστημα Ι.Κ.Α. Πλατείας Αττικής. Για τις πράξεις του αυτές, με την 57075/7.8.2003 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών, καταδικάστηκε σε φυλάκιση εννέα μηνών με τριετή αναστολή. Εν συνεχεία, συνελήφθη εκ νέου την 8.8.2003, οπότε και διεπιστώθη ότι διέμενε παράνομα στην Ελλάδα, στερούμενος νομιμοποιητικών εγγράφων. Και τούτο, διότι δεν είχε προβεί σε διαδικασία ανανέωσης της υπ’ αρ. …/2002 προσωρινής αδείας παραμονής του, η οποία είχε ημερομηνία λήξεως, αρχικώς την 3.3.2002, και κατόπιν αυτοδίκαιης παρατάσεως (που χορηγήθηκε με τη διάταξη του άρθρου 23 του Ν 3103/2003 ΦΕΚ Α’ 23) την 30.6.2003. Ενόψει αυτών, ο Προϊστάμενος της Υποδιεύθυνσης Αλλοδαπών Αττικής με την …/11.8.2003 απόφασή του διέταξε την απέλαση του εφεσιβλήτου αλλοδαπού από την Ελλάδα διότι: «…συνελήφθη την 8.8.2003… να στερείται νομιμοποιητικών εγγράφων παραμονής… κατά παράβαση του άρθρου 44 του Ν 2910/2001. Αρχικά συνελήφθη την 5.8.2003 για παράβαση των άρθρων 216, 220, 42 ΠΚ και με την υπ’ αριθ 57075 από 6.8.2003 απόφαση Τ.Π. Αθήνας καταδικάστηκε σε φυλάκιση εννέα (9) μηνών, άσκησε έφεση». Με την ίδια απόφαση, διετάχθη, και η συνέχιση της κράτησεώς του, μέχρι την εκτέλεση της αποφάσεως απελάσεως, επειδή κρίθηκε ύποπτος φυγής και επικίνδυνος για τη δημόσια τάξη. Όπως δε προκύπτει από το από [το] 27.8.2003 έγγραφο της Ελληνικής Αστυνομίας ο εφεσίβλητος, κατόπιν της ανωτέρω πράξεως περί απελάσεώς του, ενεγράφη στον κατάλογο ανεπιθύμητων αλλοδαπών και του απαγορεύθηκε η είσοδος στη χώρα μέχρι την 11.8.2010. Κατά το μέρος της προαναφερομένης αποφάσεως που αφορούσε την κράτησή του ο εφεσίβλητος άσκησε αντιρρήσεις, οι οποίες έγιναν δεκτές με την 1884/2003 απόφαση του Προέδρου του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών. Κατά της ανωτέρω πράξεως απελάσεως του Προϊσταμένου της Υποδιευθύνσεως Αλλοδαπών, ο εφεσίβλητος άσκησε την από 17.8.2003 προσφυγή του ενώπιον του Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας Αττικής, η οποία απορρίφθηκε τελικά, και ρητώς, με την …/31.10.2003 πράξη του. Ειδικότερα, με την εν λόγω πράξη του Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας Αττικής, η προσφυγή του εφεσίβλητου απορρίφθηκε, με την αιτιολογία ότι ενόψει του γεγονότος ότι αυτός συνελήφθη στις 8.8.2003 στερούμενος νομιμοποιητικών εγγράφων για την παραμονή του στη χώρα και περαιτέρω, συνελήφθη για παράβαση των άρθρων 216 Π.Κ (πλαστογραφία), 220 Π.Κ. (υφαρπαγή ψευδούς βεβαίωσης) και καταδικάσθηκε για το λόγο αυτό με την 57075/2003 απόφαση του Τρ. Πλημμελειοδικείου Αθηνών σε φυλάκιση εννέα (9) μηνών, ορθώς εκδόθηκε πράξη απελάσεώς του σύμφωνα με το άρθρο 44 παρ. 1 περ. β΄και γ΄ του Ν 2910/2001. Με την εκκαλούμενη απόφαση ακυρώθηκε η τεκμαιρόμενη καθώς και η ρητή απόρριψη της ανωτέρω προσφυγής του εφεσιβλήτου για τον λόγο ότι προ της πράξεως απελάσεως του εφεσιβλήτου αλλοδαπού, δεν είχε κληθεί προσηκόντως, σε ακρόαση ενώπιον της αρμοδίας διοικητικής αρχής.

6. Επειδή, η πράξη της απελάσεως του εφεσιβλήτου αλλοδαπού, στηρίζεται αυτοτελώς αφ’ ενός μεν σε πραγματικό εμπίπτον στην περ. β΄ της παρ. 1 άρθρου 44 του Ν 2910/2001 (: παραμονή στη χώρα χωρίς σχετική άδεια), αφ’ ετέρου δε σε πραγματικό εμπίπτον στην περ. γ/ της ίδιας παραγράφου του ίδιου άρθρου του ως άνω νόμου (: διάπραξη εγκλημάτων του ποινικού δικαίου, συνιστώντα κίνδυνο για την δημόσια τάξη και ασφάλεια). Συνεπώς, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν ανωτέρω στην σκ. 4, ως προς το πραγματικό το συνιστών το α΄ αιτιολογικό έρεισμα της πράξεως απελάσεως, δεν απαιτείτο η τήρηση του τύπου της ακροάσεως που τάσσει η διάταξη του άρθρου 44 παρ. 2 του Ν 2910/2001, δεδομένου ότι επί τη συνδρομή της περιπτώσεως αυτής η Διοίκηση ουδεμία διακριτική ευχέρεια διέθετε ως προς την απέλαση του αλλοδαπού (βλ. ΣτΕ 715/2012). Ως εκ τούτου η επίδικη πράξη απελάσεως εκδόθηκε νομίμως, αντιθέτως με όσα εσφαλμένως έκρινε το δικάσαν Πρωτοδικείο. Κατά την άποψη, όμως, της μειοψηφίας, απαιτείτο η τήρηση του τύπου αυτού και στην ως άνω περίπτωση, όπως ορθώς έκρινε το Διοικητικό Πρωτοδικείο.

7. Επειδή, λόγω της σπουδαιότητος του ζητήματος που εκτίθεται στην προηγούμενη σκέψη, το Τμήμα, με την παρούσα σύνθεσή του, κρίνει ότι η υπόθεση πρέπει να παραπεμφθεί στην επταμελή σύνθεση του Τμήματος, να ορισθεί δε εισηγητής ο Πάρεδρος Νικ. Μαρκόπουλος και δικάσιμος η 12η Φεβρουαρίου 2013.

Πηγή: EMEΔ 3/2012, 288

πηγή: nb.gr/blog

Δικηγορικό Γραφείο «Δημήτριος Χ. Καραγιάννης και Συνεργάτες», Θεσσαλονίκη - Αθήνα