Αποκλεισμός εργολάβου από δημόσιο διαγωνισμό (Διοικητικό Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης, αριθμός απόφασης 83/2013).
Περίληψη: Για να θεωρηθεί υπότροπος ο εργολάβος, προκειμένου να επιβληθούν σε βάρος του οι βαρύτερες κυρώσεις που εξικνούνται μέχρι τον αποκλεισμό του από δημόσιους διαγωνισμούς, απαιτείται η διαπίστωση των παραβάσεων της σχετικής νομοθεσίας (εργατικής ή ασφαλιστικής) να έγινε σε διαφορετικούς ελέγχους, απέχοντες χρονικά μεταξύ τους. Τούτο δε, συνάγεται τόσο από τη γραμματική διατύπωση των διατάξεων της περ. β΄της παρ. 6 του άρθρου 68 του Ν 3863/2010 όσο και από το πνεύμα της ίδιας διάταξης, με την οποία σκοπείται η κατάδειξη της προειδοποίησης του παραβάτη έτσι ώστε με την επιβολή προστίμου για πλημμελή τήρηση των υποχρεώσεων του την πρώτη φορά να του χορηγηθεί δυνατότητα συμμορφώσεως στις κείμενες διατάξεις, ενώ σε περίπτωση επανάληψης, με τη διάπραξη νέας παραβάσεως παρά την αρχική προειδοποίηση και τιμωρία του, θεμελιώνεται πλέον υποτροπή.
Διατάξεις: άρθρο 68 Ν 3863/2010
1. Επειδή, με την κρινόμενη προσφυγή, για την άσκηση της οποίας καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (σχετ. το ... σειράς Α’ ειδικό έντυπο), ζητείται η ακύρωση της .../17.7.2012 αποφάσεως του Διοικητικού Συμβουλίου των διασυνδεομένων Νοσοκομείων Πανεπιστημιακού Γενικού Νοσοκομείου Θεσσαλονίκης ΑΧΕΠΑ και Νοσοκομείου Ειδικών Παθήσεων Θεσσαλονίκης, κατά το μέρος αυτής με το οποίο επιβλήθηκε σε βάρος της προσφεύγουσας η ποινή του αποκλεισμού της από δημόσιους διαγωνισμούς για χρονικό διάστημα δώδεκα (12) μηνών, αρχής γενομένης από 3.4.2012. Με το αντικείμενο αυτό η υπο κρίση προσφυγή αρμοδίως εισάγεται προς εκδίκαση στο παρόν Δικαστήριο (άρθρο 66 παρ. 1 του Ν 4055/2012 . φ. 51 Α΄), δοθέντος δε ότι ασκήθηκε παραδεκτώς, όπως και οι πρόσθετοι λόγοι αυτής, πρέπει να εξετασθούν περαιτέρω.
2. Επειδή, στο άρθρο 68 υπό τον τίτλο «Συμβάσεις εργολαβίας εταιρειών παροχής υπηρεσιών» του Ν 3863/2010 . φ. 115 Α’ (Νέο Ασφαλιστικό Σύστημα και συναφείς διατάξεις, ρυθμίσεις στις εργασιακές σχέσεις), ορίζεται ότι: «1. Όταν το Δημόσιο, τα Νομικά Πρόσωπα Δημοσίου Δικαίου (ΝΠΔΔ), οι Οργανισμοί Τοπικής Αυτοδιοίκησης (ΟΤΑ), οι φορείς και οι οργανισμοί του δημόσιου τομέα, όπως αυτός προσδιορίζεται από τις οικείες διατάξεις, αναθέτουν ή προκηρύσσουν διαγωνισμό για παροχή υπηρεσιών καθαρισμού ή φύλαξης, οφείλουν να ζητούν από τις εταιρείες παροχής υπηρεσιών καθαρισμού ή φύλαξης (εργολάβοι) να αναφέρουν στην προσφορά τους, εκτός των άλλων, τα εξής: ...6. Όταν οι ελεγκτικοί μηχανισμοί του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας (ΣΕΠΕ) και του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ διαπιστώνουν παραβάσεις που αφορούν την αδήλωτη εργασία, την παράνομη απασχόληση αλλοδαπών ή παραβάσεις της εργατικής και ασφαλιστικής νομοθεσίας, ενημερώνουν εγγράφως τον αποδέκτη των υπηρεσιών. Επίσης, τον ενημερώνουν εγγράφως για τις πράξεις επιβολής προστίμου που αφορούν τις ανωτέρω διαπιστωθείσες παραβάσεις. Για τους φορείς της παραγράφου 1 η επιβολή δεύτερης κύρωσης στον εργολάβο από τα ίδια όργανα θεωρείται υποτροπή και οδηγεί υποχρεωτικά: α) στην καταγγελία της σύμβασης και β) (όπως η περίπτωση β΄ αντικαταστάθηκε με την παράγραφο 11 του άρθρου 24 του Ν 3996/2011 , φ. 170 Α΄) επιφέρει, από τον χρόνο επιβολής της δεύτερης κύρωσης, τον αποκλεισμό του εν λόγω εργολάβου από δημόσιους διαγωνισμούς για χρονικό διάστημα από τρεις μήνες μέχρι τρία έτη, ανάλογα με τη σοβαρότητα της παράβασης, τη συνεκτίμηση της οικονομικής ωφέλειας που αποκομίζει ο εργολάβος, συνεπεία της παραβίασης της κείμενης νομοθεσίας, όταν αυτό είναι εφικτό, του βαθμού της υπαιτιότητας, του αριθμού των εργαζομένων που θίγονται και του μεγέθους της επιχείρησης».
3. Επειδή, για να θεωρηθεί υπότροπος ο εργολάβος προκειμένου να επιβληθούν σε βάρος του οι ως άνω βαρύτερες κυρώσεις που εξικνούνται μέχρι τον αποκλεισμό του από δημόσιους διαγωνισμούς, απαιτείται η διαπίστωση των παραβάσεων της σχετικής νομοθεσίας (εργατικής ή ασφαλιστικής) να έγινε σε διαφορετικούς ελέγχους, απέχοντες χρονικά μεταξύ τους. Τούτο δε, συνάγεται τόσο από τη γραμματική διατύπωση των ανωτέρω διατάξεων (β’ περίπτωση της παραγράφου 6: «επιφέρει, από τον χρόνο επιβολής της δεύτερης κύρωσης, τον αποκλεισμό του εν λόγω εργολάβου από δημόσιους διαγωνισμούς». όσο και από το πνεύμα της ίδιας διατάξεως, με την οποία σκοπείται η κατάδειξη της προειδοποιήσεως του παραβάτη, έτσι ώστε με την επιβολή προστίμου για πλημμελή τήρηση των υποχρεώσεων του την πρώτη φορά να του χορηγηθεί δυνατότητα συμμορφώσεως στις κείμενες διατάξεις, ενώ σε περίπτωση επαναλήψεως, με τη διάπραξη νέας παραβάσεως παρά την αρχική προειδοποίηση και τιμωρία του, θεμελιώνεται πλέον υποτροπή.
4. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα ακόλουθα: Στις 15.5.2012 διενεργήθηκε πρώτος δημόσιος ανοικτός διαγωνισμός σύμφωνα με προηγηθείσα διακήρυξη των διασυνδεομένων Νοσοκομείων, ήτοι του Πανεπιστημιακού Γενικού Νοσοκομείου Θεσσαλονίκης «ΑΧΕΠΑ» και του Νοσοκομείου Ειδικών Παθήσεων Θεσσαλονίκης, για την ανάδειξη εργολάβου υπηρεσιών φυλάξεως για ένα έτος με κριτήριο κατακυρώσεως τη συμφερότερη προσφορά. Στον διαγωνισμό συμμετείχαν τρεις εταιρείες, μεταξύ των οποίων και η προσφεύγουσα, η οποία έχει ως αντικείμενο εργασιών την παροχή υπηρεσιών φυλάξεως σε φορείς του ιδιωτικού και του δημόσιου τομέα, η προσφορά της οποίας κρίθηκε αποδεκτή και βαθμολογήθηκε, σύμφωνα με το από 7.6.2012 πρακτικό της Επιτροπής Διενέργειας και Αξιολόγησης του διαγωνισμού, που επικυρώθηκε με απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου των διασυνεδομένων Νοσοκομείων κατά την 14η/14.6.2012 συνεδρίαση του. Στη συνέχεια εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου, με την οποία αποφασίσθηκε ο αποκλεισμός της προσφεύγουσας από δημόσιους διαγωνισμούς, για χρονικό διάστημα δώδεκα μηνών, η τροποποίηση της προηγουμένης αποφάσεως του, αναφορικά με την επικύρωση του ως άνω μνημονευθέντος πρακτικού Αξιολόγησης, με απόρριψη της εν θέματι εταιρείας από τον διαγωνισμό και επιστροφή σ’ αυτή της οικονομικής προσφοράς και της εγγυητικής επιστολής. Στην απόφαση αυτή προέβη το Διοικητικό Συμβούλιο, αφού έλαβε υπόψη, μεταξύ άλλων, α) το .../16.5.2012 έγγραφο του Σώματος Επιθεωρήσεως Εργασίας (ΣΕΠΕ), με το οποίο ενημερώθηκε το Νοσοκομείο ότι κατόπιν ελέγχων που πραγματοποίησε η ως άνω υπηρεσία επιβλήθηκαν σε βάρος της ... (προσφεύγουσας) δύο διοικητικές κυρώσεις (πρόστιμα) για παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας, β) .../3.4.2012 και .../3.4.2012 πράξεις του ΣΕΠΕ, με τις οποίες επιβλήθηκαν σε βάρος της προσφεύγουσας δύο πρόστιμα ύψους 6.100 και 3.100 ευρώ, με την αιτιολογία ότι κατά τον διενεργηθέντα έλεγχο διαπιστώθηκε η μη εμπρόθεσμη καταβολή δεδουλευμένων αποδοχών σε επτά εργαζόμενους και η πλημμελής τήρηση του βιβλίου αδειών έτους 2010 αντιστοίχως, καθώς και αντίγραφα των .../10.6.2012 και .../11.7.2011 δελτίων ελέγχου και γ) την από 8.7.2012 έγγραφη γνώμη του Νομικού Συμβούλου του Νοσοκομείου, σύμφωνα με την οποία η επιβολή σε βάρος της εταιρίας (ήδη προσφεύγουσας) της .../3.4.2012 δεύτερης διοικητικής κυρώσεως καθιστά αυτήν υπότροπο και οδηγεί υποχρεωτικά στον αποκλεισμό της σύμφωνα με το άρθρο 68 του Ν 3863/2010 .
5. Επειδή, με την υπό κρίση προσφυγή, όπως αναπτύσσεται παραδεκτώς με το υπόμνημα, αλλά και τους πρόσθετους λόγους προσφυγής, προβάλλεται, μεταξύ άλλων, ότι η προσβαλλόμενη απόφαση εκδόθηκε κατ’ εσφαλμένη εφαρμογή του άρθρου 68 (παρ. 6) του Ν 3863/2010 . Τούτο δε, διότι οι δύο πράξεις επιβολής προστίμου για παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας, εκδόθηκαν σε βάρος της την ίδια ημερομηνία μετά από ένα και μοναδικό έλεγχο, ενώ για την επιβολή της επίμαχης κυρώσεως του αποκλεισμού από δημόσιους διαγωνισμούς, θα έπρεπε η δεύτερη κύρωση για παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας να επιβληθεί μετά από δεύτερο αυτοτελή έλεγχο και αφού πρώτα οι αρμόδιες διοικητικές αρχές την ενημερώσουν για τις διαπιστώσεις του πρώτου ελέγχου. Ακόμη προβάλλει ότι για να θεμελιωθεί η έννοια της υποτροπής πρέπει να έχει υποπέσει στην ίδια παράβαση και να έχει δοθεί περιθώριο συμμορφώσεως, όπως τούτο συνάγεται τόσο από το περιεχόμενο της «υποτροπής» στα πλαίσια του ποινικού δικαίου, αλλά και από τα διαλαμβανόμενα στην 20585/2012 εγκύκλιο του Υπουργείου Εργασίας.
6. Επειδή, όπως προκύπτει από το σώμα των δυο πράξεων επιβολής προστίμου που λήφθηκαν υπόψη προκειμένου να θεμελιωθεί η έννοια της υποτροπής και να επιβληθεί σε βάρος της προσφεύγουσας εταιρίας η επίμαχη κύρωση, δηλαδή των .../3.4.2012 και .../3.4.2012 πράξεων του Σώματος Επιθεωρήσεως Εργασίας, αυτές εκδόθηκαν κατά τον μοναδικό έλεγχο που διενήργησε στις: 11.7.2011 και ώρα 13.00 το ίδιο ελεγκτικό όργανο. Σύμφωνα, όμως, με όσα έγιναν δεκτά σε προηγούμενη σκέψη για να θεωρηθεί η προσφεύγουσα υπότροπος, θα έπρεπε να υπάρχει χρονική απόσταση μεταξύ των δύο ελέγχων και να έχει ενημερωθεί αυτή τόσο για τις διαπιστώσεις του πρώτου ελέγχου, όσο και τις συνέπειες των διαπιστωθεισών παραβάσεων. Συνεπώς, μη νομίμως επιβλήθηκε σε βάρος της προσφεύγουσας η ποινή του αποκλεισμού της από δημόσιους διαγωνισμούς και κατ’ ακολουθία, πρέπει να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, όπως βασίμως προβάλλεται με την υπό κρίση προσφυγή, ενώ παρέλκει, ως αλυσιτελής η εξέταση των λοιπών προβαλλομένων με αυτή λόγων. Περαιτέρω, πρέπει να αποδοθεί στην προσφεύγουσα το καταβληθέν παράβολο, κατ’ άρθρο 277 παρ. 9 του ΚΔΔ, να απαλλαγεί δε, ενόψει των συντρεχουσών περιστάσεων, το καθ’ ου ΝΠΔΔ από την καταβολή των δικαστικών εξόδων της προσφεύγουσας, κατ’ άρθρο 275 παρ. 1 εδ. ε΄ ΚΔΔ.
[Δέχεται την προσφυγή. Ακυρώνει την .../17.7.2012 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου των διασυνδεομένων Νοσοκομείων.]
πηγή: nbonline.gr
Δημήτριος Χ. Καραγιάννης και Συνεργάτες, Δικηγορικό Γραφείο, Θεσσαλονίκη - Αθήνα.