Ομολογιακά δάνεια (Εφετείο Πειραιά, αριθμός απόφασης 161/2012)

Διατάξεις: άρθρα 14 [παρ. 2] Ν 3156/2003 , 107 [παρ. 1] ΣΛΕΕ

Περίληψη: ΟΜΟΛΟΓΙΑΚΑ ΔΑΝΕΙΑ. Δικαιώματα υποθηκοφυλάκων κατά τη διάταξη του άρθρου 14 παρ. 2 του Ν 3156/2003 , η οποία αναφέρεται σε κάθε είδος ομολογιακού δανείου, άρα και στα κοινά ομολογιακά, και όχι μόνο στην τιτλοποίηση απαιτήσεων. Ο περιορισμός των δικαιωμάτων τους στα 100 ευρώ ανά εγγραφή υπαγορεύεται από το γενικότερο δημόσιο συμφέρον και δεν είναι αντίθετος στην αρχή της αναλογικότητας. Δεν συνιστά επίσης απαγορευμένη, κατά το άρθρο 107 παρ. 1 της Συνθήκης για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης, κρατική ενίσχυση ούτε προνομιακή μεταχείριση, καθ’ όσον αφορά όλες τις επιχειρήσεις. Ευθύνη σε αποζημίωση του υποθηκοφύλακα που έλαβε υψηλότερη αμοιβή από τη νόμιμη. [...]

IV. Α. Οι διατάξεις των άρθρων 1 παρ. 1 εδ. α΄, 2 παρ. 1 και 4 παρ. 1, 2 και 6 εδ. α΄ του Ν 3156/2003 «Ομολογιακά δάνεια, τιτλοποίηση απαιτήσεων και απαιτήσεων από ακίνητα και άλλες διατάξεις» προβλέπουν τα ακόλουθα: Ομολογιακό δάνειο είναι το δάνειο που εκδίδεται από ανώνυμη εταιρία που εδρεύει στην Ελλάδα (εκδότρια) και διαιρείται σε ομολογίες, οι οποίες αντιπροσωπεύουν δικαιώματα των ομολογιούχων έναντι της εκδότριας κατά τους όρους του δανείου. Οι ομολογίες μεταβιβάζονται ελεύθερα, εκτός εάν ορίζεται διαφορετικά στους όρους του δανείου. Σε κάθε περίπτωση οργάνωσης των ομολογιούχων σε ομάδα, ορίζεται υποχρεωτικά από την εκδότρια εταιρία εκπρόσωπος των ομολογιούχων με έγγραφη σύμβαση. Εκπρόσωπος των ομολογιούχων ορίζεται μόνο πιστωτικό ίδρυμα ή εταιρία παροχής επενδυτικών υπηρεσιών (ΕΠΕΥ) των άρθρων 23 και 27 του Ν 2396/1996 , που επιτρέπεται να παρέχουν στην Ελλάδα την επενδυτική υπηρεσία αναδόχου έκδοσης κινητών αξιών. Ο εκπρόσωπος εκπροσωπεί τους ομολογιούχους δικαστικώς και εξωδίκως. Στα άρθρα 6, 7, 8 και 9 του Κεφαλαίου Β του ιδίου νόμου, προβλέπονται, ως κατηγορίες ομολογιακών δανείων, το κοινό ομολογιακό δάνειο, το ομολογιακό δάνειο με ανταλλάξιμες ομολογίες, το ομολογιακό δάνειο με μετατρέψιμες ομολογίες και το ομολογιακό δάνειο με δικαίωμα συμμετοχής στα κέρδη. Κατά το άρθρο 10 παρ. 1 εδ. α΄ και παρ. 2 του ως άνω νόμου, για τους σκοπούς του νόμου αυτού, τιτλοποίηση απαιτήσεων είναι η μεταβίβαση επιχειρηματικών απαιτήσεων λόγω πώλησης με σύμβαση που καταρτίζεται εγγράφως μεταξύ «μεταβιβάζοντος» και «αποκτώντος» σε συνδυασμό με την έκδοση και διάθεση, με ιδιωτική τοποθέτηση μόνον, ομολογιών οποιουδήποτε είδους ή μορφής, η εξόφληση των οποίων πραγματοποιείται: α) από το προϊόν είσπραξης των επιχειρηματικών απαιτήσεων που μεταβιβάζονται ή β) από δάνεια, πιστώσεις ή συμβάσεις παραγώγων χρηματοοικονομικών μέσων, ενώ «μεταβιβάζων» είναι έμπορος με κατοικία ή έδρα στην Ελλάδα ή στην αλλοδαπή, εφόσον έχει εγκατάσταση στην Ελλάδα και «αποκτών» είναι το νομικό πρόσωπο ή νομικά πρόσωπα τα οποία έχουν ως αποκλειστικό σκοπό την απόκτηση επιχειρηματικών απαιτήσεων για την τιτλοποίησή τους σύμφωνα με το νόμο αυτόν («εταιρία ειδικού σκοπού»), προς τα οποία μεταβιβάζονται λόγω πώλησης οι επιχειρηματικές απαιτήσεις, εκδότης δε των ομολογιών είναι ο ίδιος ο αποκτών. Κατά το άρθρο 11 παρ. 1 εδ. α΄ και β΄ και 2 εδ. α΄ και β΄ του ανωτέρω νόμου τιτλοποίηση απαιτήσεων από ακίνητα, για τους σκοπούς αυτού, είναι η μεταβίβαση ακινήτων λόγω πώλησης με έγγραφη σύμβαση μεταξύ «μεταβιβάζοντος» και «αποκτώντος» σε συνδυασμό με την έκδοση και διάθεση, με ιδιωτική τοποθέτηση μόνο, ομολογιών οποιουδήποτε είδους ή μορφής, ονομαστικής αξίας της καθεμιάς τουλάχιστον εκατό χιλιάδων (100.000) ευρώ, η εξόφληση των οποίων πραγματοποιείται: α) από το προϊόν της διαχείρισης ή πώλησης των ακινήτων που μεταβιβάζονται κατά τα ως άνω ή β) από δάνεια, πιστώσεις ή συμβάσεις παραγώγων χρηματοοικονομικών μέσων. Ως μεταβίβαση ακινήτων για τους σκοπούς του συγκεκριμένου άρθρου καθώς και του άρθρου 14 νοείται η μεταβίβαση κατά πλήρη κυριότητα ή επικαρπία. Για τους σκοπούς του άρθρου αυτού, «μεταβιβάζων» είναι το Ελληνικό Δημόσιο ή επιχείρηση του Δημοσίου, όπως αυτές ορίζονται στην παρ. 1 του άρθρου 1 του Ν 2414/1996 (ΦΕΚ Α' 135), πιστωτικό ίδρυμα, ασφαλιστική εταιρία ή ανώνυμη εταιρία, της οποίας το σύνολο των μετοχών ανήκει στα πρόσωπα του εδαφίου αυτού. «Μεταβιβάζων» επίσης μπορεί να είναι και ανώνυμη εταιρία, οι μετοχές της οποίας είναι εισηγμένες στο Χρηματιστήριο Αθηνών και το γενικό σύνολο ενεργητικού της είναι μεγαλύτερο από τριακόσια πενήντα εκατομμύρια (350.000.000) ευρώ, όπως προκύπτει από τις πλέον πρόσφατες δημοσιευμένες οικονομικές καταστάσεις που έχουν ελεγχθεί από ορκωτό ελεγκτή λογιστή. Τέλος το άρθρο 14 παρ. 1 και 2 του ίδιου νόμου, με τον ειδικότερο τίτλο «φορολογικές και άλλες ρυθμίσεις» προβλέπει: «1. Η έκδοση ομολογιακού δανείου του νόμου αυτού, η παροχή κάθε είδους ασφαλειών, όλες οι συμβάσεις που προβλέπονται στο νόμο αυτόν, καθώς και κάθε σχετική ή παρεπόμενη σύμβαση ή πράξη και η καταχώριση αυτή σε δημόσια βιβλία όπου απαιτείται, οι προσωρινοί και οριστικοί τίτλοι ομολογιών, η διάθεση και κυκλοφορία αυτών, η εξόφληση του κεφαλαίου από ομολογίες και από επιχειρηματικές απαιτήσεις που τις καλύπτουν και εν γένει η άσκηση δικαιωμάτων που απορρέουν από ομολογίες που εκδίδονται σύμφωνα με το νόμο αυτόν και από επιχειρηματικές απαιτήσεις που τις καλύπτουν, η μεταβίβαση ομολογιών εντός ή εκτός οργανωμένης αγοράς ή χρηματιστηρίου απαλλάσσονται από κάθε άμεσο ή έμμεσο φόρο, περιλαμβανομένου και του φόρου υπεραξίας, τέλος, ανταποδοτικό ή μη, τέλος χαρτοσήμου, εισφορά, εισφορά του Ν 128/1975 , προμήθεια, δικαίωμα ή άλλη επιβάρυνση υπέρ του Δημοσίου ή τρίτων, με την επιφύλαξη των διατάξεων που αφορούν το, Κεντρικό Αποθετήριο Αξιών. 2. Για κάθε εγγραφή σύστασης ή μεταβίβασης ή άρση ή διαγραφή, εμπραγμάτων δικαιωμάτων ή σημειώσεων σε οποιοδήποτε δημόσιο βιβλίο, μητρώο ή κτηματολόγιο και για την καταχώριση των συμβάσεων των άρθρων 10 και 11 καταβάλλονται μόνο πάγια δικαιώματα εμμίσθων ή αμίσθων υποθηκοφυλάκων εκατό (100) ευρώ αποκλεισμένης οποιασδήποτε άλλης επιβάρυνσης ή τέλους».

Σύμφωνα με την εισηγητική έκθεση του Ν 3156/2003 σκοπός του νόμου είναι η θέσπιση στην Ελλάδα ενός σύγχρονου, πλήρους αλλά και συμβατού με την οικογένεια δικαίων, στην οποία ανήκει το ελληνικό δίκαιο, πλέγματος διατάξεων, που θα διασφαλίσουν τη δημιουργία της χρηματιστηριακής αγοράς ομολόγων, εκδιδομένων στα πλαίσια ομολογιακών δανείων ιδιωτικών επιχειρήσεων, καθώς επίσης και η θέσπιση διατάξεων που να επιτρέπουν την τιτλοποίηση επιχειρηματικών απαιτήσεων και απαιτήσεων από ακίνητα. Ειδικότερα επισημαίνεται, ως προς την πρώτη κατηγορία ρυθμίσεων, ότι η θέσπισή τους κρίθηκε απαραίτητη για τη δημιουργία τόσο της χρηματιστηριακής όσο και της εξωχρηματιστηριακής αγοράς ομολόγων που εκδίδονται στα πλαίσια ομολογιακών δανείων ιδιωτικών επιχειρήσεων, δεδομένου ότι λόγω του υφιστάμενου νομοθετικού πλαισίου η δυσκολία χρηματοδότησης των φερέγγυων ελληνικών επιχειρήσεων με έκδοση ομολογιακών δανείων στην έντονη ανταγωνιστική αγορά του ευρωπαϊκού χώρου ενείχε τον κίνδυνο να οδηγηθούν οι επιχειρήσεις στην αναζήτηση κεφαλαίων και σε επενδύσεις εκτός ελληνικής κεφαλαιαγοράς. Ο νομοθέτης εκτίμησε ότι με τον τρόπο αυτό ότι η Ελληνική Κεφαλαιαγορά θα αποκτήσει πληρότητα προς όφελος των επιχειρήσεων και της ελληνικής οικονομίας. Για το άρθρο 14 στην εισηγητική έκθεση του ως άνω νόμου αναφέρεται: «Με το άρθρο 14 προβλέπονται ειδικές φορολογικές ρυθμίσεις τόσο για τα ομολογιακά δάνεια όσο και για την τιτλοποίηση απαιτήσεων και ακινήτων, οι οποίες κρίθηκαν αναγκαίες, προκειμένου αφενός να καταστεί ευχερέστερη και περισσότερο ευέλικτη η έκδοση ομολογιακών δανείων και αφετέρου λειτουργικός ο νέος θεσμός της τιτλοποίησης ... Δεδομένου ότι οι ομολογίες που εκδίδονται στα πλαίσια τιτλοποίησης απαιτήσεων από ακίνητα, πρέπει να έχουν ονομαστική αξία τουλάχιστον εκατό χιλιάδων ευρώ, προκειμένου να καταστεί δυνατή η εξόφληση των ομολογιών, η απόδοση των ακινήτων πρέπει να είναι ανάλογη και κατά συνέπεια τα μεταβιβαζόμενα ακίνητα πρέπει να είναι είτε πάρα πολλά σε αριθμό (πολλές φορές άνω των 10.000) είτε πάρα πολύ μεγάλης αξίας ή και τα δύο. Για το λόγο αυτό και για να διευκολυνθεί η ανάπτυξη της νέας αυτής χρηματοοικονομικής αγοράς προβλέπεται αφενός για κάθε εγγραφή σε δημόσιο βιβλίο, μητρώο, κτηματολόγιο κ.λπ. η καταβολή πάγιων δικαιωμάτων υποθηκοφυλάκων, αφετέρου δε περιορισμός των αμοιβών και τελών και δικαιωμάτων των συμβολαιογράφων, δικηγόρων, δικαστικών επιμελητών κ.λπ. ή καταβολή παγίου ποσού, εφόσον η αξία υπερβαίνει ένα ανώτατο όριο. Η διάταξη αυτή δεν έχει σκοπό να περιορίσει την ελευθερία άσκησης του επαγγέλματος των πιο πάνω λειτουργών, αλλά όπως και σε άλλες περιπτώσεις (π.χ. νόμος για της αποκρατικοποιήσεις της παρ. 2 του άρθρου 10 του Ν 3049/2002 ) και σε συνάρτηση με την ανάλογη ρύθμιση αποστέρησης εσόδων, που το ίδιο το Δημόσιο υφίσταται, να επιβάλει περιορισμούς χρεώσεων, που σε αντίθετη περίπτωση θα καθιστούσαν ασύμφορη οικονομικά την έκδοση των ομολογιών στην Ελλάδα με αποτέλεσμα τη ματαίωση του επιδιωκόμενου από το νόμο σκοπού και τον προσανατολισμό των επενδυτών σε άλλες διεθνείς αγορές που δεν έχουν ανάλογα». Από την ανωτέρω γραμματική διατύπωση του άρθρου 14 αλλά και το σκοπό του σαφώς συνάγεται ότι οι φορολογικές απαλλαγές και ο περιορισμός των δικαιωμάτων των υποθηκοφυλάκων, εμμίσθων ή αμίσθων, ο οποίος ισχύει και για τα δικαιώματα των προϊσταμένων κτηματολογικών γραφείων, σε πάγιο τέλος 100 ευρώ για κάθε εγγραφή σύστασης ή μεταβίβασης ή άρση ή διαγραφή εμπραγμάτων δικαιωμάτων ή σημειώσεων σε οποιοδήποτε δημόσιο βιβλίο, μητρώο ή κτηματολόγιο, αναφέρεται στις φορολογικές επιβαρύνσεις και υποχρεώσεις καταβολής δικαιωμάτων που θα είχαν ως αιτία τους τη χορήγηση ομολογιακών δανείων οποιασδήποτε προβλεπόμενης στον ως άνω νόμο μορφής, μεταξύ των οποίων συγκαταλέγεται και το κοινό ομολογιακό δάνειο καθώς και η τιτλοποίηση απαιτήσεων ή η τιτλοποίηση απαιτήσεων από ακίνητα. Ο νομοθέτης δεν περιόρισε την υποχρέωση καταβολής πάγιων δικαιωμάτων στους υποθηκοφύλακες μόνο στις περιπτώσεις εγγραφών ή καταχωρίσεων, που αφορούν στην τιτλοποίηση απαιτήσεων κατά τα άρθρα 10 και 11, αλλ' αντιθέτως ρητώς προέβλεψε, προδήλως προς αποφυγή οποιασδήποτε παρερμηνείας, ότι οι σχετικές ρυθμίσεις ισχύουν (πέραν των περιπτώσεων των ομολογιακών δανείων) «και» για την καταχώριση των συμβάσεων των άρθρων 10 και 11. Σ’ αυτές τις τελευταίες συμβάσεις αναφέρεται η εισηγητική έκθεση και ειδικώς, επιδιώκοντας να τονίσει το μεγάλης οικονομικής αξίας αντικείμενο τους, αυτή όμως αποσαφηνίζει ότι οι απαλλαγές και ο περιορισμός των υποχρεώσεων καταβολής δικαιωμάτων γίνεται αφενός μεν γι' αυτό το λόγο αλλά και για να διευκολυνθεί η ανάπτυξη της νέας χρηματοοικονομικής αγοράς, η οποία θεσμοθετείται, σύμφωνα με τα προεκτιθέμενα, με το σύνολο των ειδικών και λεπτομερών περιεχομένων στο ως άνω νομοθέτημα κανόνων, ανεξαρτήτως εάν ορισμένες μορφές ομολογιακών δανείων ήταν και παλαιότερα γνωστές, χωρίς όμως να ρυθμίζονται με τον ίδιο, συγκροτημένο και κατάλληλο να εξυπηρετήσει τις σύγχρονες συναλλαγές και την εθνική οικονομία, τρόπο (ΕφΑθ 6959/2008 ΕλλΔνη 2009,614, ΕφΘεσ 2149/2010 ΕφΑΔ 2011,467, ΕφΘεσ 1149/2009 αδημ., ΕφΠατρ 799/2008 ΑχΝομ 2009,188, ΕφΚρητ 194/2009 ΧρΙΔ 2010,446 και ΧρηΔικ 2009,429, ΕφΚρητ 195/2009 Αρμ 2010,390, ΕφΑιγ 235/2009 αδημ. βλ. Γνωμοδότηση Χαρούλας Απαλαγάκη, Καθηγήτριας ΑΠΘ, Τα τέλη εγγραφής προσημειώσεως υποθήκης κατά το άρθρο 14 του Ν 3156/2003 , δημοσ. σε ΕφΑΔ 2008,148 και Γνωμοδότηση Π. Λαζαράτου, Καθηγητή Πανεπιστημίου Αθηνών, Το ζήτημα των τελών προσημειώσεως υποθήκης προς ασφάλιση απαιτήσεως από ομολογιακό δάνειο κατ' άρθρο 14 παρ. 2 Ν 3156/2003 , δημοσ. σε ΘΠΔΔ 2010,617). Β. Η διάταξη του άρθρου 5 παρ. 1 του Συντ . ορίζει ότι: «καθένας έχει το δικαίωμα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητά του και να συμμετέχει στην κοινωνική, οικονομική και πολιτική ζωή της Χώρας, εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώματα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγμα και τα χρηστά ήθη». Με τη διάταξη αυτή σκοπείται η κατοχύρωση της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας του ανθρώπου, που αποτελεί το κύριο περιεχόμενο της αξιοπρέπειας του και πραγματώνεται με την ελευθερία του ατόμου για την αδέσμευτη, μέσα στα όρια που ορίζονται, επιχείρηση ενεργειών, που αναφέρονται στην κοινωνική, οικονομική και πολιτική του δραστηριότητά. Η προστασία της οικονομικής και επαγγελματικής ελευθερίας που καθιερώνεται με την ανωτέρω διάταξη δεν είναι απόλυτη και είναι δυνατόν να επιβάλλονται νομοθετικοί περιορισμοί, εφόσον αυτοί είναι αντικειμενικοί και δικαιολογούνται από όρους γενικότερου δημόσιου ή κοινωνικού συμφέροντος. Στο πλαίσιο αυτά γίνεται δεκτό ότι ο νομοθέτης μπορεί να εισάγει περιορισμούς στην οικονομική ελευθερία και την προστασία της, που απορρέει από το ανωτέρω άρθρο του Συντ., χάριν της εθνικής οικονομίας, μέσα στους σκοπούς της οποίας είναι και η ενίσχυση των επιχειρήσεων, αλλά και του τραπεζικού συστήματος (βλ. ΑΠ 579/2006 ΧρηΔικ 2007,273, ΑΠ 909/2006 ΧρηΔικ 2007,284, ΣτΕ Ολ 2003/2003 και ΣτΕ 1038/2006 Nomos). Όρος για την επιβολή τέτοιων περιορισμών αποτελεί και ο σεβασμός της αρχής της αναλογικότητας. Η αμέσως προαναφερόμενη αρχή, αναγνωριζόμενη παγίως, ως ισχύουσα, από τη νομολογία των δικαστηρίων και πριν από την αναγωγή της σε ρητή συνταγματική έννοια με την αναθεώρηση του Συντ. από τη Ζ΄ Αναθεωρητική Βουλή την 18.4.2001 (άρθρο 25 παρ. 1 εδ. β΄), απαιτεί να οριοθετούνται οι επιβαλλόμενοι από το νομοθέτη περιορισμοί στην άσκηση των ατομικών δικαιωμάτων με βάση τα εννοιολογικά στοιχεία της προσφορότητας και της αναγκαιότητας του λαμβανόμενου μέτρου και της αναλογίας του προς τον επιδιωκόμενο με αυτό σκοπό (ΑΠ Ολ 10/2003 ΕλλΔνη 2003,405).

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 1 του Ν 325/1976 οι άμισθοι υποθηκοφύλακες εισπράττουν από τους αιτούντες την εγγραφή στα τηρούμενα από αυτούς βιβλία, ανεξαρτήτως των νομίμων τελών, δικαιώματα πάγια και αναλογικά κατά τις διακρίσεις που διαλαμβάνονται στα επόμενα άρθρα του νόμου αυτού. Τα δικαιώματα, τα οποία δικαιούται ο άμισθος υποθηκοφύλακας βάσει των διατάξεων του ως άνω νόμου, δεν είναι δικαιώματα υπέρ τρίτου, αλλά ίδια αυτού δικαιώματα, τα οποία αποτελούν τις αποδοχές του, όπως ακριβώς και τα δικαιώματα των συμβολαιογράφων αποτελούν τις αποδοχές τους (ΑΠ 1358/1998 ΕλλΔνη 1999,348, ΕφΑθ 1459/1997 ΕλλΔνη 1997,1678). Ο περιορισμός (και όχι κατάργηση) που επιβάλλεται από το άρθρο 14 παρ. 2 του Ν 3156/2003 επί των δικαιωμάτων των αμίσθων υποθηκοφυλάκων κρίνεται ευλόγως αναγκαίος, είναι δε και πρόσφορος προκειμένου να καταστεί ευχερέστερη και περισσότερο ευέλικτη η έκδοση ομολογιακών δανείων, τελεί δε σε συνάρτηση και με την ρύθμιση ολικής αποστέρησης εσόδων που το ίδιο το Δημόσιο υφίσταται με τις προβλεπόμενες ειδικές φορολογικές ρυθμίσεις στην παρ. 1 του άρθρου 14 του ανωτέρω νόμου. Διαφορετικά η χρηματοδότηση επιχειρήσεων διά της εκδόσεως τέτοιων δανείων θα είχε δυσβάστακτο κόστος, που θα απέτρεπε την πραγματοποίησή της. Έτσι δεν θα μπορούσε να επιτευχθεί και ο σκοπός του Ν 3156/2003 , δηλαδή η δημιουργία ενός ευνοϊκού και σύγχρονου πλαισίου χρηματοδότησης με την ενίσχυση της χρηματιστηριακής και εξωχρηματιστηριακής αγοράς ομολόγων, η οποία θα καθιστά ανταγωνιστικές τις επιχειρήσεις και θα εξυπηρετεί την εθνική οικονομία και, μέσω αυτής, το γενικότερο δημόσιο συμφέρον. Όσον αφορά δε ειδικότερα την εγγραφή εμπράγματης ασφάλειας σε ακίνητα, οι περισσότερες περιπτώσεις ομολογιακών δανείων αφορούν αναχρηματοδότηση επιχειρήσεων και αναδιάρθρωση των δανειακών τους υποχρεώσεων, για τις οποίες συνήθως έχουν συσταθεί ήδη εμπράγματες ασφάλειες προς διασφάλιση των τραπεζών και τα σχετικά δικαιώματα των υποθηκοφυλάκων έχουν ήδη μία φορά καταβληθεί και εισπραχθεί. Ο απλός δε περιορισμός των δικαιωμάτων των άμισθων υποθηκοφυλάκων (και των προϊσταμένων των κτηματολογικών γραφείων) δεν αποτελεί δυσανάλογη συμμετοχή τους στην πραγματοποίηση του ως άνω σκοπού του Ν 3156/2003 . Η είσπραξη εκ μέρους τους χαμηλού ύψους δικαιωμάτων στις προαναφερόμενες περιπτώσεις αναφέρεται, σύμφωνα και με τα διδάγματα της κοινής πείρας, σε εξαιρετικά μικρή κατηγορία εγγραφών και καταχωρίσεων σε σύγκριση με την ευρεία έκταση των μεταγραπτέων πράξεων και καταχωρητέων δικαιωμάτων, που εμπίπτουν στην αρμοδιότητά τους και για τις οποίες εισπράττουν υψηλότερα δικαιώματα. Ούτε ο τυχόν κίνδυνος, που αναλαμβάνει ο άμισθος υποθηκοφύλακας για την περίπτωση σφάλματος του κατά την εγγραφή προσημείωσης υποθήκης μεγάλου ύψους, καθιστά αναγκαίο, κατά την αρχή της αναλογικότητας, τον καθορισμό της σχετικής αμοιβής του σε 3‰ επί του ποσού για το οποίο αυτή εγγράφεται σε κάθε περίπτωση. Η εισαγωγή εξαιρέσεων, με τις οποίες περιορίζεται το ποσό των δικαιωμάτων του είτε σε άλλο χαμηλότερο ποσοστό είτε σε πάγιο ποσό, εφόσον δικαιολογούνται από λόγους δημοσίου συμφέροντος, δεν αντίκειται στην ανωτέρω συνταγματική αρχή, εάν αυτές αναφέρονται σε μικρό μέρος των εγγραπτέων από αυτόν πράξεων, όπως στην προαναφερόμενη περίπτωση, γιατί οι ανωτέρω κίνδυνοι δεν είναι δυνατό, ούτε εύλογο, να νοηθούν για κάθε μία εγγραφή; χωριστά, παρά μόνο σε σχέση με το σύνολο των εγγραφών στις οποίες προβαίνει, αρκεί δε να καλύπτονται λογικώς από τις συνολικές τελικές αποδοχές που αποκομίζει από την άσκηση του λειτουργήματος του, αφαιρουμένων των ποσών που δαπανά για την κανονική λειτουργία του Υποθηκοφυλακείου. Εάν αυτό δεν ίσχυε, ακόμη και αμοιβή του ανερχόμενη στο 3‰ του αντικειμένου της εγγραπτέας πράξης ή και αρκετά μεγαλύτερη, δεν θα αρκούσε για να καλύψει την όλως εξαιρετική και σπάνια περίπτωση ζημίας του για την παραπάνω αιτία. Περαιτέρω, η ως άνω ρύθμιση δεν περιορίζει ανεπίτρεπτα την ελευθερία της οικονομικής δραστηριότητας των υποθηκοφυλάκων και προϊσταμένων κτηματολογικών γραφείων, τα δικαιώματα των οποίων καθορίζονται σε κάθε περίπτωση από το νόμο. Τα δικαιώματά τους και, επομένως, και όσα από αυτά αποτελούν καθαρές απολαβές τους είναι μάλιστα, λόγω της θέσης τους, πλήρως διασφαλισμένα νομοθετικώς, χωρίς να εξαρτώνται κατά κύριο λόγο από την ανάπτυξη δικών τους πρωτοβουλιών, γιατί δεν παρέχεται στους συναλλασσόμενους οποιαδήποτε ευχέρεια να προσφύγουν σε άλλη αρχή ή επαγγελματία για να επιτύχουν ανάλογες, εξασφαλίζουσες τη δημοσιότητα, εγγραφές, με συνέπεια οι υποθηκοφύλακες και προϊστάμενοι των κτηματολογικών γραφείων να μην αντιμετωπίζουν οποιοδήποτε ανταγωνισμό, όπως συμβαίνει π.χ. με τους συμβολαιογράφους, που απευθύνονται σε πελατεία δυνάμενη να εξυπηρετηθεί, ενδεχομένως εξίσου καλά, και από συναδέλφους τους. Υπό αυτές τις συνθήκες, ο ανωτέρω περιορισμός δεν καταργεί τον πυρήνα και την ουσία του ατομικού δικαιώματος των άμισθων υποθηκοφυλάκων προς ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητάς τους, μη υποχρεώνοντας τους να προβούν σε πράξη, υπαγόμενη στις επαγγελματικές τους αρμοδιότητες, άνευ οποιουδήποτε ανταλλάγματος, αλλά περιορίζοντας απλώς, σε συγκεκριμένες μεμονωμένες περιπτώσεις, την αμοιβή τους σε βαθμό που να μη θίγει την οικονομική τους αυτάρκεια, ανάπτυξη και ευρωστία συνολικώς θεωρούμενη. Επιπροσθέτως, πρέπει να σημειωθεί ότι κατά τη συνεδρίαση της Διαρκούς Επιτροπής Οικονομικών Υποθέσεων της Βουλής της 28ης Μαΐου 2003, που αναφερόταν στη συνέχιση της συζήτησης επί της αρχής, των άρθρων και του συνόλου του σχεδίου του νόμου 3156/2003, η εκπρόσωπος της Ένωσης Άμισθων Υποθηκοφυλάκων Ελλάδος πρότεινε για την εγγραφή εμπραγμάτων βαρών προς εξασφάλιση των προβλεπομένων από το νόμο αυτό ομολογιακών δανείων τα καταβαλλόμενα στους υποθηκοφύλακες δικαιώματα να περιορισθούν από 3‰ στο 1/10 του ποσοστού αυτού του ποσοστού αυτού. Κατόπιν αυτών, ο ανωτέρω νομοθετικός περιορισμός των δικαιωμάτων- αμοιβής των υποθηκοφυλάκων και προϊσταμένων κτηματολογικών γραφείων, ο οποίος είναι αντικειμενικός, υπαγορευόμενος από το γενικότερο δημόσιο συμφέρον και μη όντας αντίθετος στην αρχή της αναλογικότητας, αποτελεί επιτρεπτό περιορισμό της κατοχυρωμένης με το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντ . οικονομικής και επαγγελματικής ελευθερίας τους (ΕφΑθ 6959/2008 ό.π., ΕφΘεσ 2149/2010 ό.π., ΕφΘεσ 1149/2009 ό.π., ΕφΚρητ 194/2009 ό.π., ΕφΚρητ 195/2009 ό.π., ΕφΑιγ 235/2009 αδημ., βλ. την ανωτέρω Γνωμοδότηση του Καθηγητή Π. Λαζαράτου ό.π.). Γ. Κατά τη διάταξη του άρθρου 107 παρ. 1 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (πρώην άρθρο 87 της ΣΕΚ) «Ενισχύσεις που χορηγούνται υπό οποιαδήποτε μορφή από τα κράτη ή με κρατικούς πόρους και που νοθεύουν ή απειλούν να νοθεύσουν τον ανταγωνισμό διά της ευνοϊκής μεταχειρίσεως ορισμένων επιχειρήσεων ή ορισμένων κλάδων παραγωγής είναι ασυμβίβαστες με την κοινή αγορά, κατά το μέρος που επηρεάζουν τις μεταξύ κρατών μελών συναλλαγές, εκτός αν οι Συνθήκες ορίζουν άλλως». Επίσης, το άρθρο 108 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (πρώην άρθρο 88 της ΣΕΚ) προβλέπει: «1. Η Επιτροπή, σε συνεργασία με τα κράτη μέλη, εξετάζει διαρκώς τα καθεστώτα ενισχύσεων που υφίστανται στα κράτη αυτά. Τους προτείνει τα κατάλληλα μέτρα που απαιτεί η προοδευτική ανάπτυξη και η λειτουργία της εσωτερικής αγοράς. 2. Αν η Επιτροπή διαπιστώσει, αφού τάξει προηγουμένως στους ενδιαφερομένους προθεσμία για να υποβάλουν τις παρατηρήσεις τους, ότι ενίσχυση που χορηγείται από ένα κράτος ή με κρατικούς πόρους δεν συμβιβάζεται με την εσωτερική αγορά κατά το άρθρο 107, ότι η ενίσχυση αυτή εφαρμόζεται καταχρηστικώς, αποφασίζει ότι το εν λόγω κράτος οφείλει να την καταργήσει ή να την τροποποιήσει εντός προθεσμίας που η ίδια καθορίζει. Αν το εν λόγω κράτος δεν συμμορφωθεί προς την απόφαση αυτή εντός της ταχθείσας προθεσμίας, η Επιτροπή ή οποιοδήποτε άλλο ενδιαφερόμενο κράτος δύναται να προσφύγει απευθείας στο Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, κατά παρέκκλιση των άρθρων 258 και 259. Κατόπιν αιτήσεως κράτους μέλους, το Συμβούλιο δύναται να αποφασίσει ομοφώνως ότι ενίσχυση που έχει θεσπισθεί ή που πρόκειται να θεσπισθεί από το κράτος αυτό θεωρείται συμβιβάσιμη με την εσωτερική αγορά, κατά παρέκκλιση των διατάξεων του άρθρου 107 ή των προβλεπομένων από το άρθρο 109 κανονισμών, αν εξαιρετικές περιστάσεις δικαιολογούν μία τέτοια απόφαση. Αν η Επιτροπή έχει κινήσει, ως προς την ενίσχυση αυτή, τη διαδικασία που προβλέπεται στο πρώτο εδάφιο της παρούσας παραγράφου, η αίτηση του ενδιαφερομένου κράτους προς το Συμβούλιο έχει ως αποτέλεσμα την αναστολή της σχετικής διαδικασίας μέχρις ότου αποφανθεί το Συμβούλιο. Αν το Συμβούλιο δεν αποφανθεί εντός τριών μηνών από την υποβολή της αιτήσεως, αποφασίζει η Επιτροπή. 3. Η Επιτροπή ενημερώνεται εγκαίρως περί των σχεδίων που αποβλέπουν να θεσπίσουν ή να τροποποιήσουν τις ενισχύσεις, ώστε να δύναται να υποβάλει τις παρατηρήσεις της. Αν κρίνει ότι σχέδιο ενισχύσεως δεν συμβιβάζεται με την εσωτερική αγορά, κατά το άρθρο 107, κινεί αμελλητί τη διαδικασία που προβλέπεται από την προηγούμενη παράγραφο. Το ενδιαφερόμενο κράτος μέλος δεν δύναται να εφαρμόσει τα σχεδιαζόμενα μέτρα πριν η Επιτροπή καταλήξει σε τελική απόφαση». Κατά την έννοια της πρώτης ως άνω διάταξης του άρθρου 107 της εν λόγω Συνθήκης η έννοια της ενίσχυσης είναι ευρύτερη από την έννοια της επιδότησης, γιατί δεν περιλαμβάνει μόνο τις θετικές παροχές, όπως είναι οι επιδοτήσεις, αλλά και τις παρεμβάσεις εκείνες οι οποίες, ανεξαρτήτως μορφής, ελαφρύνουν τις επιβαρύνσεις που κανονικώς βαρύνουν τον προϋπολογισμό μίας επιχείρησης και κατά συνέπεια, χωρίς να είναι επιδοτήσεις υπό την στενή του όρου έννοια, είναι της ίδιας φύσης με αυτές ή έχουν τα ίδια αποτελέσματα. Ο όρος όμως «ενίσχυση» κατά την ως άνω διάταξη καλύπτει κατ' ανάγκη τα πλεονεκτήματα που παρέχονται άμεσα ή έμμεσα με κρατικούς πόρους ή αποτελούν πρόσθετη επιβάρυνση για το Δημόσιο ή για τους οργανισμούς που έχουν ορισθεί ή συσταθεί για το σκοπό αυτό. Απαιτείται, δηλαδή, με αυτήν (ενίσχυση) να επέρχεται εκροή δημοσίου χρήματος προς την επιχείρηση ή να αποφεύγεται χάριν αυτής η είσπραξη εσόδων του Δημοσίου ή άλλου δημοσίου οργανισμού (βλ. ΑΠ Ολ 20/2006 ΕλλΔνη 2006,1619).

Επομένως, υπό την ανωτέρω έννοια του άρθρου 107 της εν λόγω Συνθήκης της Ευρωπαϊκής Ένωσης, η διάταξη του άρθρου 14 παρ. 2 του Ν 3156/2003 , με την οποία καθορίζεται χαμηλό ποσό δικαιωμάτων των άμισθων υποθηκοφυλάκων, δηλαδή χαμηλή αμοιβή τους, για την εγγραφή των προσδιοριζόμενων πράξεων, δεν προσκρούει στο περιεχόμενο του εν λόγω κοινοτικού κανόνα, δεδομένου ότι ο ως άνω περιορισμός, εφόσον δεν οδηγεί σε παροχή (θετική ή υπό αρνητική μορφή) από το Δημόσιο ή άλλο οργανισμό δημόσιου χαρακτήρα προς την συγκεκριμένη επιχείρηση ή σε απαλλαγή από υποχρέωσή της, συνεπαγόμενη απώλεια εσόδων αυτών από τη σχετική ρύθμιση, δεν μπορεί να χαρακτηρισθεί ως κρατική ενίσχυση. Ακόμη για να χαρακτηρισθεί ενίσχυση ως ανεπίτρεπτη, κατά την ίδια διάταξη του άρθρου 107 της εν λόγω Συνθήκης, πρέπει να συντρέχει, εκτός άλλων και πέραν της κρατικής (άμεσης ή έμμεσης) χρηματοδότησης, σωρευτικώς και η προνομιακή μεταχείριση ορισμένων επιχειρήσεων ή κλάδων παραγωγής, ενώ η συγκεκριμένη προϋπόθεση δεν πληρούται αν ορισμένο μέτρο έχει εφαρμογή επί όλων των εγκαταστημένων στην εθνική επικράτεια επιχειρήσεων, ανεξάρτητα από το αντικείμενο δραστηριοτήτων τους. Έτσι, τα μέτρα γενικού χαρακτήρα, που αφορούν το σύνολο των επιχειρήσεων όλων των κλάδων της οικονομίας ενός κράτους - μέλους, όπως οι γενικές φορολογικές ρυθμίσεις, οι λογιστικής φύσεως ρυθμίσεις, τα συστήματα τιμολόγησης διαφόρων υπηρεσιών κ.λπ., δεν θεωρείται ότι εμπίπτουν στην έννοια της προνομιακής μεταχείρισης (ΕφΘεσ 2149/2010 ό.π., ΕφΚρητ 194/2009 και 195/2009 ό.π., ΕφΑιγ 235/2009 ό.π.).

V. Kατά τη διάταξη του άρθρου 1344 AK , o φύλακας υποθηκών ευθύνεται σε αποζημίωση όποιου ζημιώθηκε για κάθε πράξη ή παράλειψη σχετική με την εκπλήρωση των υποχρεώσεων που του επιβάλλονται. Εάν, δηλαδή, για την εγγραφή της σχετικής πράξης στα οικεία βιβλία που αυτός τηρεί, ζήτησε και έλαβε αμοιβή μεγαλύτερη από εκείνη που προβλέπει ο νόμος, τότε αυτός, δηλαδή ο υποθηκοφύλακας, έχει υποχρέωση σύμφωνα με την διάταξη αυτή, σε συνδυασμό με εκείνη του άρθρου 914 ΑΚ, να αποζημιώσει αυτόν που κατέβαλε αμοιβή μεγαλύτερη από τη νόμιμη (ΑΠ 410/1988 ΕΕΝ 1989,216). Περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 297, 298, 330 και 914 του ΑΚ προκύπτει ότι προϋποθέσεις αδικοπρακτικής ευθύνης για αποζημίωση, που περιλαμβάνει τη μείωση της υπάρχουσας περιουσίας του δανειστή (θετική ζημία), καθώς και το διαφυγόν κέρδος (άρθρο 298 εδ. α' ΑΚ), είναι: 1) η ύπαρξη ζημίας, 2) η ζημία να προξενήθηκε παράνομα από το δράστη, 3) ο τελευταίος να βρισκόταν σε υπαιτιότητα (υπό τη μορφή του δόλου ή της αμέλειας), 4) η παράνομη συμπεριφορά του υπαίτιου δράστη να οφείλεται σε πράξη ή παράλειψη του και 5) να υπάρχει αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της πράξης ή της παράλειψης του και της ζημίας, δηλαδή η πράξη ή η παράλειψη του υπαιτίου να ήταν, σύμφωνα με τα διδάγματα της κοινής πείρας και τη λογική, ικανή, κατά τη συνηθισμένη και κανονική πορεία των πραγμάτων, να επιφέρει το επιζήμιο αποτέλεσμα, το οποίο και πράγματι επέφερε στη συγκεκριμένη περίπτωση (ΑΠ 526/2011 και 527/2011 Nomos, ΑΠ 831/2005 ΕλλΔνη 47,95, ΑΠ 75/2005 ΕλλΔνη 46,734, ΑΠ 1167/2004 ΕλλΔνη 46,77, ΑΠ 996/2004 ΕλλΔνη 45,1348). Ειδικότερα, η προϋπόθεση της υπαιτιότητας πληρούται, αν στο πρόσωπο του ζημιώσαντος υπάρχει οποιαδήποτε μορφή δόλου ή αμέλειας (βαριάς ή ελαφράς). Ο ορισμός, ειδικότερα, της αμέλειας δίδεται στο άρθρο 330 εδ. β του ΑΚ, κατά το οποίο αμέλεια υπ άρχε ι όταν δεν καταβάλλεται η επιμέλεια που απαιτείται στις συναλλαγές (ΑΠ 520/2011 ΕΠΙΔΙΚΙΑ 2011,433, ΑΠ 1306/2011 και ΑΠ 605/2006 Nomos, ΑΠ 381/2005 ΧρΙΔ 5,710, ΑΠ 1167/2004, ό.π., ΑΠ 708/2004 ΕλλΔνη 47,997, ΑΠ 750/2003 ΕλλΔνη 45,1599, ΕφΑθ 44/2007 ΝοΒ 2008,609). [...] (Απορρίπτει την έφεση.)

πηγή: nbonline.gr

Δικηγορικό Γραφείο «Δημήτριος Χ. Καραγιάννης και Συνεργάτες», Θεσσαλονίκη - Αθήνα