Εγγυητική επιστολή σε σύμβαση μίσθωσης (Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών, αριθμός απόφασης 5941/2012)
Περίληψη: Εμπορική μίσθωση συνολικά πολυωρόφου κτιρίου. Συμβατική ρύθμιση περί δωδεκαετούς διάρκειας της μίσθωσης. Συμβατικός όρος ότι μπορεί να καταγγείλει τη μίσθωση νωρίτερα ο μισθωτής αλλά στην περίπτωση αυτή θα καταβάλλει στον εκμισθωτή ως αποζημίωση συγκεκριμένο ποσόν (590.000 €). Για το λόγο αυτό παρέδωσε ισόποση εγγυητική επιστολή. Καταγγελία της μίσθωσης από το μισθωτή πριν τη συμπλήρωση της δωδεκαετίας. Ασκηση αιτήσεως ασφαλιστικού μέτρου να μην πληρωθεί η εγγυητική επιστολή, επειδή ο σχετικός συμβατικός όρος είναι καταχρηστικός και αντίθετος στα χρηστά συναλλακτικά ήθη. Απόρριψη της αιτήσεως. Λόγοι.
[...] Η τριγωνική σχέση που δημιουργείται μεταξύ δανειστή οφειλέτη και τράπεζας με αφορμή την εγγυητική επιστολή που εκδίδει η τελευταία διέπεται, ελλείψει ειδικών διατάξεων που ρυθμίζουν ειδικώς τη σχέση, από τις διατάξεις για την εγγύηση των άρθρων 847 επ. ΑΚ. Ενόψει του ότι οι εν λόγω διατάξεις έχουν ενδοτικό χαρακτήρα, στην εγγυητική επιστολή μπορεί να περιληφθεί ρήτρα (που είναι συνήθης πρακτική στις συναλλαγές) ότι ο εγγυητής (που συνήθως είναι τράπεζα) θα καταβάλει το ποσόν της εγγυητικής επιστολής σε πρώτη ζήτηση, ή μετά από απλή ειδοποίηση. Ειδικότερα η εγγυητική επιστολή σε πρώτη ζήτηση, θεωρείται ιδιαίτερο είδος εγγυήσεως και εφαρμόζονται σ` αυτήν οι διατάξεις των ως άνω άρθρων κατά το μέρος που συμβιβάζονται με το εν λόγω περιεχόμενο της. Η εγγυητική αυτή επιστολή έχει την έννοια, ότι η τράπεζα εγγυάται προς το δανειστή την εκπλήρωση των υποχρεώσεων του πρωτοφειλέτη με την καταβολή του ποσού της εγγυητικής επιστολής χωρίς δυνατότητα ελέγχου του υπαρκτού έγκυρης οφειλής και του λόγου καταπτώσεως της εγγυήσεως, ως και προβολής της ενστάσεως διζήσεως (ΑΠ 983/1999 Δημοσίευση ΤΝΠ ΔΣΑ, ΑΠ 1433/1998 ΔΕΕ 1999,507 & 627, ΕΕΝ 2000,100, ΑΠ 48/1996 ΕλλΔνη 37,1330, ΝοΒ 1998,208). Ειδικότερα, οι από Τράπεζες ή άλλα Ταμεία εκδιδόμενες εγγυητικές επιστολές αποτελούν είδος και τύπο εγγυήσεως, χαρακτηριστικό της οποίας είναι ότι με αυτή οι συναλλασσόμενοι δεν αποβλέπουν κυρίως στην απόκτηση πρόσθετης φερεγγυότητας, αλλά στην άμεση καταβολή του με αυτή καλυπτόμενου ποσού, χωρίς προσφυγή στα Δικαστήρια. Με τη μεσολάβηση δηλ. της Τραπέζης ή άλλου εκδότη εγγυητικής επιστολής σκοπείται η άμεση κατάθεση του χρηματικού ποσού για το οποίο αυτή απευθύνεται με την επέλευση ορισμένου τυπικά διαπιστούμενου γεγονότος ή με την πάροδο προθεσμίας ή με την απλή δήλωση του δικαιούχου ότι επήλθε ο λόγος της καταπτώσεως αυτής, χωρίς να λαμβάνονται υπόψη τυχόν αντιρρήσεις του προσώπου υπέρ του οποίου εκδόθηκε η εγγυητική επιστολή. Ετσι εξασφαλίζεται εκείνος προς τον οποίον απευθύνεται η επιστολή για την άμεση απόκτηση του ποσού αυτής, χωρίς να αποκλείεται μεταγενεστέρως, κατά τις περιστάσεις, η εκ μέρους του υπέρ ου αυτή αναζήτηση του καταβληθέντος δια της δικαστικής οδού. Το οικονομικό αυτό αποτέλεσμα είναι ακριβώς εκείνο στο οποίο αποβλέπουν τα ενδιαφερόμενα συμβαλλόμενα μέρη και προς το σκοπό αυτό κυρίως απευθύνονται στις Τράπεζες για να κατοχυρωθεί με την παρέμβαση τους, η τοιαύτη ηθελημένη ρύθμιση των σχέσεων τους. Ειδικότερα ο εκδότης εγγυητικής επιστολής δηλώνει σε αυτή ανεπιφύλακτα ότι ύστερα από αίτηση εκείνου προς τον οποίο απευθύνεται θα πληρώσει σε αυτόν χρηματικό ποσό, αντί του υπέρ ου η εγγύηση, παραιτούμενος των από τις διατάξεις των αρθρ. 853, 855 ΑΚ ενστάσεων, οι οποίες διαλαμβάνουν ενδοτικό δίκαιο και είναι δεκτικές αντίθετης συμφωνίας διατυπωμένης με την ανωτέρω, χωρίς οιαδήποτε επιφύλαξη του εκδότη, εγγυητική επιστολή, ο οποίος, ρητά, παραιτείται από κάθε τέτοια ένσταση εκ σχέσεως αξίας (δανειστή-πρωτοφειλέτη). Μετά ταύτα και σε περίπτωση υπάρξεως εκ της σχέσεως αξίας, απαιτήσεως του μεσολαβούντος στην κατάρτιση της συμβάσεως εγγυήσεως προς επιστροφή από τον δανειστή της εγγυήσεως επιστολής, νομίμως ο δανειστής, επικαλούμενος περίπτωση καταπτώσεως της εγγυητικής επιστολής επιδιώκει την από τον εκδότη της επιστολής είσπραξη αυτής, στην περίπτωση δε αυτή ο πρωτοφειλέτης δεν μπορεί, αντιτάσσοντας ανυπαρξία οφειλής και κατά συνέπεια, μη συνδρομή του από τον δανειστή επικαλούμενου λόγου κατάπτωσης της εγγύησης, να παρακωλύσει την πληρωμή. Ενόψει των ανωτέρω παρέπεται ότι, εφόσον δεν υπάρχει υπέρ του πρωτοφειλέτη τοιαύτη αγωγική αξίωση, δεν δικαιούται αυτός να ζητήσει με τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων, οιαδήποτε προστασία που επάγεται την παρακώλυση της τοιαύτης λειτουργίας της με την εγγυητική επιστολή παρεχόμενης εγγυήσεως. Αντίθετη εκδοχή ότι δύναται υπό τη συνδρομή των προϋποθέσεων 281, 288 ΑΚ [Βλ. σχετ. ΜΠρθεσ 3280/2007, ΜΠρΠειρ 534/2005, ΜΠρθεσ 1627/2003, 6531/2001, ΜΠρΑΘ 2019/1986 Αρμ MB 322, ΠΠρθεσ 1762/1980 Αρμ 1000, ΜΠρΑΘ 5879/1978 ΕΕμπΔ 30,57), η οποία αναγνωρίζει δυνατότητα στον πρωτοφειλέτη να παρακωλύει προβάλλοντας τους παραπάνω λόγους, την πληρωμή της εγγυητικής επιστολής, δεν μπορεί να γίνει δεκτή, όχι, μόνο διότι αναγνωρίζει ενεργό συμμετοχή του προσώπου αυτού στην έννομη σχέση μεταξύ εγγυητή - δανειστή, στην οποία, όπως προαναφέρθηκε, αυτός παραμένει νομικά ξένος (εκτός βέβαια αν, λόγω του ενδοτικού χαρακτήρα των σχετικών διατάξεων έχει συμφωνηθεί το αντίθετο), αλλά και γιατί μια τέτοια άποψη θα συνεπάγονταν, όπως είναι εύλογο, τον κλονισμό της συναλλακτικής πίστεως γύρω από τις εγγυητικές επιστολές και θα ανέτρεπε τον σκοπό της καθιέρωσης από την πρακτική του είδους και του τύπου αυτού της εγγύησης (βλ. ΠΠρθεσ 169/1986, ΠΠρΑΘ 6363/91 ΝΟΜΟΣ, ΜΠρΑΘ 9145/1985 ΕλλΔνη 26,123, ΠΠρΑΘ 106/1985, ΜΠρΑΘ 4176/ 2008, ΜΠρΒολ 883/2001, ΜΠρθεσ 2442/1992, ΜΠρΑΘ 32577/1999, ΜΠρΑΘ 9790/1992, ΜΠρΑΘ 7336/1985, ΜΠρΚαβ 424/1993 ΤρΝομΠληρ «ΝΟΜΟΣ»].
Στην περίπτωση εγγυητικής επιστολής με μία από τις παραπάνω ρήτρες, μετά την κατάπτωση αυτής και την καταβολή του ποσού της στον δανειστή υπέρ του οποίου δόθηκε, ο πρωτοφειλέτης, πελάτης της εγγυήτριας Τράπεζας, ο οποίος είναι αυτός που πράγματι θα καταβάλει το ποσό της εγγυητικής επιστολής, αφού η Τράπεζα το εισπράττει από αυτόν πραγματικά ή λογιστικά (αν έχει σε αυτή χρηματικό λογαριασμό), επικαλούμενος ότι δεν συντρέχει πραγματικός ή νομικός λόγος καταπτώσεως της εγγυητικής επιστολής, δικαιούται να στραφεί εναντίον του δανειστή, που εισέπραξε το ποσό της εγγυητικής επιστολής, και να ζητήσει ό,τι ο τελευταίος εισέπραξε χωρίς νόμιμη αιτία. Η αναζήτηση αυτή θα γίνει με τις διατάξεις περί αδικαιολογήτου πλουτισμού (ΑΚ 904) ή και αδικοπραξίας (ΑΚ 914 και 919), εφόσον συντρέχουν οι όροι της τελευταίας (ΕφΑΘ 3425/1986 Αρμ 1987,578, ΕφΑΘ 7407/1981 ΕΕΝ 49,508, Αγγ- Γκούσκου, Η εγγυητική επιστολή με ρήτρα πληρωμής "σε πρώτη ζήτηση", 1995, σελ. 79 επ., 124 και 223, Χρ. θέμελη, Η ανεξάρτητη τραπεζική εγγυητική επιστολή, 1999, σελ. 65-66,136,167, θ. Λιακόπουλου, Εγγυητική Επιστολή με ρήτρα πληρωμής "σε πρώτη ζήτηση και κατάχρηση δικαιώματος", ΝοΒ 1987,289 και 300, Λ. Γεωργακόπουλου, Χρηματιστηριακό και τραπεζικό Δίκαιο, 1999, σελ. 406). Εξάλλου, στην τελευταία πιο πάνω περίπτωση ο πρωτοφειλέτης μπορεί με αγωγή που στρέφεται εναντίον του δανειστή του, που εισέπραξε το ποσό της εγγυητικής επιστολής, να ζητήσει να αναγνωρισθεί (άρθρο 70 ΚΠολΔ) ότι δεν συντρέχει περίπτωση καταπτώσεως της συμφωνηθείσης εγγυητικής επιστολής και καταβολής του ποσού της (ΕφΑΘ 7798/2006, Εφθεσ 125/1994 Αρμ Μθ,43, ΕφΑΘ 3425/1986 Αρμ 1987,578). Ολα τα ανωτέρω και ιδιαίτερα η ανάγκη της εξυπηρετήσεως της πίστεως έχουν εφαρμογή στις λεγόμενες εγγυητικές επιστολές σε πρώτη ζήτηση, ήτοι σε εκείνες με τις οποίες η Τράπεζα υπόσχεται να καταβάλει το αναφερόμενο ποσό "επί τη απλή αιτήσει" του υπέρ ου αυτή χορηγείται. Αλλως όμως έχει το θέμα σε περίπτωση κατά την οποία η εγγυητική επιστολή χορηγήθηκε υπό όρο, γιατί στην περίπτωση αυτή η Τράπεζα αναλαμβάνει την αναφερόμενη υποχρέωση της υπό όρο, η πλήρωση του οποίου αποτελεί απαραίτητη προϋπόθεση για την κατάπτωση της εγγυητικής επιστολής, εντεύθεν δε και για την καταβολή του ποσού αυτής εκ μέρους της εγγυήτριας τράπεζας (βλ. ΜΠρΑΘ 11682/85 ΕΕμπΔ ΛΖ,61). Περαιτέρω, κατά το άρθρο 62 ΚΠολΔ, όποιος έχει την ικανότητα να είναι υποκείμενο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, έχει την ικανότητα να είναι διάδικος. Την ικανότητα αυτή έχει εκείνος ο οποίος κατά το ουσιαστικό δίκαιο έχει την ικανότητα να είναι υποκείμενο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων. Την ικανότητα να είναι διάδικοι έχουν όλα τα νομικά πρόσωπα δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου. Τα υποκαταστήματα των νομικών προσώπων δεν έχουν αυτοτελή νομική προσωπικότητα ανεξάρτητη του νομικού προσώπου και συνεπώς δεν έχουν την ικανότητα να είναι διάδικοι. Επομένως, δεν μπορούν να ασκήσουν αγωγή, ούτε να είναι εναγόμενα "ιδίω ονόματι". Συνεπώς, αγωγή η οποία απευθύνεται κατά υποκαταστήματος νομικού προσώπου είναι απαράδεκτη και η ύπαρξη της ικανότητας νομικού προσώπου να είναι διάδικος εξετάζεται και εξ επαγγέλματος, σύμφωνα με το άρθρο 73 ΚΠολΔ σε κάθε στάση της δίκης. Κατά συνέπεια και το υποκατάστημα Τραπέζης, το οποίο δεν αποτελεί νομικό πρόσωπο με ίδια νομική προσωπικότητα, αλλά είναι απλός εντολοδόχος ή άμεσος αντιπρόσωπος του νομικού προσώπου της τράπεζας, δεν μπορεί να είναι αυτοτελές υποκείμενο δίκης ακόμη και για τις διαφορές που ανακύπτουν από τη δραστηριότητα του και κατ` ακολουθία δεν έχει την ικανότητα να είναι διάδικος (ΑΠ 617/1970 ΑρχΝ ΚΗ 24, Εφθεσ 3660/1995 ΕλλΔνη 37,1389, Mπέης, Πολ.Δικ., υπό το άρθρο 62, III70, σ. 235, rou ιδίου, Η ανίσχυρη διαδικαστική πράξη, σ. 241, Β. Βαθρακοκοίλη, ΕρμΚΠολΔ, υπό το αρθρ. 62, σημ. υπ` αρ. 30, σ. 347). Στη προκειμένη περίπτωση με την κρινόμενη αίτηση η αιτούσα εταιρία εκθέτει ότι με την πρώτη καθ` ης είχε συνάψει εγγράφως την από 31.12.2001 σύμβαση μίσθωσης 12ετους διάρκειας ενός πολυωρόφου κτιρίου επιφανείας 5.114 τμ., αντί μηνιαίου μισθώματος 72.500 ευρώ, το οποίο μετά από διαδοχικές τροποποιήσεις της αρχικής μισθωτικής σύμβασης, συμπεριλαμβανομένης και της τελευταίας στις 31.12.2010, ανέρχεται τελικά σε 77.000 ευρώ, πλέον τελών και χαρτοσήμου. Οτι σε σχετικό όρο [με αριθμ. 8] της εν λόγω σύμβασης είχε συμπεριληφθεί πρόβλεψη για τη δυνατότητα μεταμέλειας της μισθώτριας, σύμφωνα με τον οποίο είχε τη δυνατότητα να καταγγείλει τη σύμβαση σε χρόνο συντομότερο της 12ετίας, έχοντας υποχρέωση να ενημερώσει την εκμισθώτρια τουλάχιστον 12 μήνες νωρίτερα εγγράφως, αλλά να της καταβάλει ως αποζημίωση για κάθε αξίωση της εκ της ως άνω αιτίας το ποσό των 590.000 ευρώ, μη συμψηφιζόμενη με τα οφειλόμενα μισθώματα, εκτός και αν βρεθεί στο διάστημα αυτό νέος μισθωτής. Προς διασφάλιση της εκμισθώτριας από την παραπάνω αιτία, η αιτούσα της παρέδωσε ισόποση εγγυητική επιστολή της 2ης καθ` ης, η οποία ανανεωνόταν ανά έτος, και η ισχύς της παρατάθηκε μέχρι τις 31.5.2011 με την ...31.5.2010 εγγυητική επιστολή της 2ης καθ` ης «σε πρώτη ζήτηση». Οτι ο εν λόγω συμπεριληφθείς όρος είναι άκυρος αντικείμενος στις διατάξεις αναγκαστικού δικαίου των αρθρ. 43, 45 του ΠΔ 34/1995, αφού σε αυτές προβλέπεται ότι είναι άκυρη η παραίτηση του μισθωτή από το δικαίωμα καταγγελίας. Οτι η αιτούσα στις 30.5.2011 κατήγγειλε εγγράφως λόγω μεταμέλειας την εν λόγω σύμβαση μίσθωσης, συμμορφούμενη με τις επιταγές του αρθρ. 43 του ΠΔ 34/1995, όπως ισχύει σήμερα, και της πρόσφερε ως αποζημίωση ένα μίσθωμα 77.000 ευρώ, το οποίο θα καταστεί ληξιπρόθεσμο μετά την πάροδο τριμήνου από της καταγγελίας, ενώ ζήτησε εγγράφως από την εκμισθώτρια -1η καθής να απέχει από κάθε ενέργεια είσπραξης της εν λόγω εγγυητικής επιστολής. Επικαλούμενη περαιτέρω ότι η ενέργεια της 1ης καθ` ης να ζητήσει από την 2η καθ` ης την κατάπτωση της εν λόγω εγγυητικής επιστολής με τη ρήτρα «σε πρώτη ζήτηση» παρίσταται ως καταχρηστική και αντίθετη στα χρηστά συναλλακτικά ήθη, αντικείμενη στις διατάξεις των άρθρων 281, 288 ΑΚ, διότι δεν έχει γεννηθεί, όπως προαναφέρθηκε, αξίωση της με βάση τον προαναφερόμενο όρο, αφού αυτός είναι άκυρος ως αντιτιθέμενος σε διάταξη αναγκαστικού δικαίου, και επικαλούμενη επικείμενο κίνδυνο και επείγουσα περίπτωση για ρύθμιση κατάστασης και λήψη ασφαλιστικών μέτρων, ζητά να απαγορευθεί προσωρινά στην 1η καθής να επιδιώξει την είσπραξη της και στην 2η καθής να την πληρώσει, έως την έκδοση τελεσίδικης απόφασης επί της αγωγής που θα ασκηθεί για την κύρια διαφορά, και να καταδικαστούν στη δικαστική της δαπάνη.
Η αίτηση αυτή, αρμόδια και παραδεκτά, φέρεται προς συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, το οποίο είναι καθ` ύλη και κατά τόπο για να δικαστεί κατά τη προκείμενη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων [αρθρ. 682 επ., 25, 683 παρ. 2 ΚΠολΔ] μόνο ως προς τις δύο πρώτες των καθ` ων. Ομως καθόσον μέρος στρέφεται κατά του τρίτου καθού υποκαταστήματος της δεύτερης καθ`ης τράπεζας, είναι απορριπτέα ως απαράδεκτη, αφού το καθ`ου δεν μπορεί να εναχθεί, όπως προεκτέθηκε στη μείζονα σκέψη που προηγήθηκε, «ιδίω ονόματι», αφού δεν έχει την ικανότητα διαδίκου, διαδικαστική προϋπόθεση, εξεταζόμενη αυτεπαγγέλτως κατ` αρθρ. 73 ΚΠολΔ [Βλ. ΠΠρΡοδοπ 12/1999 ΝΟΜΟΣ]. Ομως, με τέτοιο περιεχόμενο και αίτημα η κρινόμενη αίτηση καθόσον αφορά τις δύο πρώτες των καθ` ων είναι απορριπτέα ως μη νόμιμη, αφού, σύμφωνα με όσα προστέθηκαν στη μείζονα σκέψη, η αιτούσα δεν δικαιούται να παρακωλύσει με τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων την πληρωμή της παραχθείσας με την πιο πάνω εγγυητική επιστολή της δεύτερης των καθ` ών, εγγυήσεως προς την πρώτη από αυτές, ενόψει μάλιστα και του ότι στην προκειμένη περίπτωση, η δεύτερη καθής τράπεζα υπόσχεται να καταβάλει το πιο πάνω ποσό αμετάκλητα και ανεπιφύλακτα με την πρώτη έγγραφη αίτηση αυτής (πρώτη καθ` ης). Ο πρωτοφειλέτης, όπως είναι η αιτούσα, δεν είναι το υποκείμενο της επίδοξης έννομης σχέσης δηλ. της εξωτερικής σχέσεως εγγυήτριας Τράπεζας (δευτέρας) και δανειστή (πρώτη των καθ` ων), ώστε να νομιμοποιείται, να ζητήσει με τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων την παρακώληση της πληρωμής της εγγυητικής επιστολής, ούτε άλλωστε επικαλείται σχετική συμφωνία που να της παρέχει δικαίωμα παρεμβάσεως στη σχέση αυτή και παρεμποδίσεως της πληρωμής της επιστολής δια επικλήσεως μη συνδρομής λόγων καταπτώσεως της εγγυήσεως (ΜΠρΑΘ 6363/1991 ό.π.). Πρέπει να τονισθεί στο σημείο αυτό ότι η αιτούσα δεν μπορεί να ζητήσει ασφαλιστικά μέτρα προς εξασφάλιση του δικαιώματος που έχει όπως λέχθηκε να αναζητήσει το ποσό της εγγυήσεως που θα καταβληθεί από την εγγυήτρια Τράπεζα, κατά τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού, διότι όπως ισχυρίζεται η καταβολή αυτή είναι παράνομη και τούτο διότι το δικαίωμα της, αυτό δεν έχει γεννηθεί, με την έννοια ότι δεν έχουν υλοποιηθεί τα πραγματικά εκείνα γεγονότα που συνιστούν τις προϋποθέσεις γενέσεως του και τέτοιο πραγματικό γεγονός είναι η καταβολή από μέρους της εγγυήτριας Τράπεζας, του ποσού της εγγυήσεως μετά την οποία και μόνο, και ποτέ πριν από αυτή, μπορεί να ασκήσει το δικαίωμα αυτό (βλ. ΕφΑΘ 7404/81 ό.π. ΠΠρθεσ 169/1986 ό.π., πρβλ. και ΕφΑΘ 3425/1986 επ.), οπότε, εφόσον δεν έχει γεννηθεί το δικαίωμα, δεν μπορεί να ζητήσει και τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων στο πλαίσιο της προσωρινής δικαστικής προστασίας αυτού (Μπέη, Πολ. Δικον., αρθ. 682, παρ. 1011, σελ. 44, ο ίδιος, παρατ. κάτω από ΜΠρΑΘ 16989/1988 Α 21,680 επ.). Και ναι μεν από τον κανόνα του άρθρου 682 παρ. 1 ΚΠολΔ προκύπτει ότι δεν εμποδίζεται η προσωρινή δικαστική προστασία με ασφαλιστικά μέτρα όταν το ασφαλιστέο δικαίωμα τελεί υπό αίρεση, τούτο όμως δεν ισχύει όταν δεν πρόκειται για συμβατική αίρεση, αλλά για αίρεση δικαίου (conditio junris), με αποτέλεσμα στην περίπτωση αυτή να μην μπορεί να ζητηθεί η δικαστική προστασία, ούτε με τη διάταξη του άρθρου 69 ΚΠολΔ, διότι το άρθρο αυτό με την αναφορά (παρ. 1 περ. ε) στην αίρεση εννοεί τη δικαιοπρακτική αναβλητική αίρεση και δεν εννοεί ως αίρεση και τη λεγόμενη αίρεση δικαίου, επειδή η τελευταία στο πλαίσιο της γενικής θεωρίας του δικαίου, δεν είναι είδος των αιρέσεων, αλλά στοιχείο του πραγματικού κανόνα δικαίου, κάτι δηλ. που απαιτείται για να επέλθει η έννομη συνέπεια και όχι για να ενεργοποιηθεί η έννομη συνέπεια που έχει ήδη επέλθει και αδρανεί, όπως συμβαίνει στη δικαιοπρακτική αναβλητική αίρεση [Μπέης, παρατηρήσεις ο.π. σελ. 681 και ΜΠρΑΘ 16989/1988 Δ 21,680 όπου και περαιτέρω παραπομπές). Στην κρινόμενη περίπτωση, όπως λέχθηκε, το δικαίωμα του πρωτοφειλέτη, όπως αναζητήσει από το δανειστή το ποσό της εγγυήσεως προϋποθέτει την καταβολή προς τον τελευταίο, εκ μέρους της εγγυήτριας Τράπεζας, του ποσού της εγγυήσεως δεν αποτελεί απλώς αίρεση ή όρο υπό τον οποίο τελεί η αίρεση του δικαιώματος αυτού του πρωτοφειλέτη, αλλά στοιχείο του πραγματικού-όρο του νόμου (conditio juris), χωρίς την ύπαρξη του οποίου δεν είναι δυνατή η γένεση και πολύ περισσότερο η άσκηση τούτου (ΠΠρθεσ 169/1986 ο.π.], σαφώς δε παρέπεται τούτο από το γεγονός ότι πριν από την καταβολή του ποσού της εγγυητικής επιστολής δεν γεννάται ούτε είναι δικαστικώς επιδιώξιμη αντίστοιχη αξίωση της εντολοδόχου-εγγυήτριας Τράπεζας προς λήψη αυτών που δαπανήθηκαν σε εκτέλεση αυτής (Ζέππου, Ενοχ. Δικ., τ. Ε., σελ. 546, Καυκά, ό.π., άρθρο 858, παρ. 2, Αποστολίδη, Ενοχ. Δικ., άρθρο 858, παρ. 3, ΠΠρθεσ 169/1986, ό.π. και εκεί παραπομπές]. Υστερα από αυτά, πρέπει να απορριφθεί η υπό κρίση αίτηση και να συμψηφιστούν στο σύνολο τους τα δικαστικά έξοδα μεταξύ των διαδίκων (αρθρ. 179 ΚΠολΔ), λόγω του δυσερμήνευτου των νομικών διατάξεων που εφαρμόσθηκαν επί των οποίων υπάρχουν εριζόμενες νομικές απόψεις, όπως ειδικότερα αναφέρεται στο διατακτικό της παρούσας. [...]
πηγή: lawdb.intrasoftnet.com/nomos
Δημήτριος Χ. Καραγιάννης και Συνεργάτες, Δικηγορικό Γραφείο, Θεσσαλονίκη - Αθήνα