Churning στις χρηματιστηριακές συναλλαγές (Εφετείο Αθηνών - Αριθμός απόφασης 1778/2011)

Περίληψη: Δικονομία πολιτική. Μεταβιβαστικό αποτέλεσμα της έφεσης. Ορια αυτού. Το δευτεροβάθμιο δικαστήριο εξετάζει αυτεπαγγέλτως το ορισμένο της αγωγής, αρκεί η έφεση να ζητεί την απόρριψη αυτής για άλλους λόγους. Χρηματιστηριακές συναλλαγές. Εξαπάτηση πελάτη - επενδυτή από το διαχειριστή του χαρτοφυλακείου του. Διενέργεια ανώφελων ή μη επικερδών συναλλαγών με σκοπό την είσπραξη σχετικών προμηθειών από το διαχειριστή. Εννοιολογικός προσδιορισμός του όρου churning. Απόρριψη της αγωγής ως αόριστης.

[...] Με την από 21.6.2001(αρ.καταθ.5223/01) αγωγή της και κατά το μέρος που αυτή ερευνάται από το παρόν δικαστήριο, η ενάγουσα και ήδη εφεσίβλητη, εκθέτει ότι το καλοκαίρι του έτους 1999, αποφάσισε να επενδύσει το χρηματικό της διαθέσιμο σε μετοχές εισηγμένες και διαπραγματευόμενες στο ΧΑΑ. Ότι για το λόγο αυτό συνεργάστηκε με την CD.** ΑΕΛΔΕ, μέσω της οποίας, αγόρασε κυρίως μετοχές εταιριών μεγάλης κεφαλοποίησης, προκειμένου να επενδύσει με ασφάλεια, μειώνοντας το ρίσκο στο ελάχιστο δυνατόν. Ότι τον Οκτώβριο του έτους 1999 και επειδή είχε παράπονα από την προαναφερόμενη ΑΕΛΔΕ, αποφάσισε, κατόπιν σχετικής προτροπής του ασφαλιστικού της συμβούλου κ. Β., να παραδώσει το χαρτοφυλάκιο της και την διαχείριση αυτού στον πρώτο εναγόμενο, ο οποίος της παρουσιάστηκε ως ικανός επενδυτικός σύμβουλος με μεγάλη επιτυχία και έγκυρη και καλή πληροφόρηση. Ότι στα τέλη Οκτωβρίου 1999 παρέδωσε το χαρτοφυλάκιο της, συνολικής αξίας, σύμφωνα με αποτίμηση της 29.10.1999, 23.203.385 δρχ. Ότι στην πρώτη συνάντηση που είχε με τον πρώτο εναγόμενο συμφώνησαν ότι, καθώς αυτή δεν είχε γνώση και εμπειρία, αυτός θα είχε το βάρος της διαχείρισης, υπό την προϋπόθεση ότι θα τηρεί τις γενικές κατευθυντήριες γραμμές που του είχε ορίσει για συντηρητική διαχείριση και ότι έπρεπε να την ενημερώνει, πέραν της απλής επιστολής των πινακιδίων, για τις κινήσεις στις οποίες θα προέβαινε. Ότι ειδικότερα υπέδειξε στον πρώτο εναγόμενο να ακολουθήσει μια καθαρά συντηρητική πολιτική, όσον αφορά την αγορά και πώληση των μετοχών της, για την οποία ο τελευταίος συμφώνησε. Ότι επιπλέον τόνισε σ` αυτόν ότι το χαρτοφυλάκιο που του παρέδωσε αποτελείτο εν μέρει και από χρήματα την διαχείριση των οποίων είχε εμπιστευθεί σ` αυτή τρίτο πρόσωπο. Ότι αμέσως μετά την παραλαβή του χαρτοφυλακίου της, ο πρώτος εναγόμενος σταμάτησε να επικοινωνεί μαζί της, επικαλούμενος φόρτο εργασίας. Ότι όπως αποδείχθηκε εκ των υστέρων αυτός ακολούθησε καθαρά επιθετική πολιτική, αφού μέσα σε διάστημα μόνο επτά μηνών, ήτοι από τις 15.11.1999 μέχρι τις 15.6.2000, έκανε συναλλαγές αξίας 128.326.150 δρχ., τις οποίες αναλύει με λεπτομέρεια στην αγωγή, ενόψει μάλιστα της γενικής κρίσης του χρηματιστηρίου. Ότι σ` όλο το παραπάνω χρονικό διάστημα, ουδόλως την ενημέρωνε για τις ως άνω κινήσεις του, ουδέ της απέστελνε αντίγραφα των πινακιδίων. Ότι στις ως άνω συναλλαγές προέβη ο πρώτος εναγόμενος, έχοντας σκοπό τον υψηλό τζίρο της δεύτερης εναγόμενης ΑΕΛΔΕ, με την επωνυμία V. **, στην οποία εργάζεται αλλά και συμμετέχει, ως μέτοχος, και την είσπραξη από την τελευταία προμηθειών, ύψους 1.283.263 δρχ., που καρπώθηκαν από τις προαναφερόμενες συναλλαγές. Ότι εκ των υστέρων έμαθε ότι ο πρώτος εναγόμενος, παρά τις διαβεβαιώσεις του, δεν είχε δικαίωμα εκ του νόμου να αναλαμβάνει διαχείριση χαρτοφυλακίου, γεγονός το οποίο της απέκρυψε και ως εκ τούτου την εξαπάτησε. Ότι όταν ανέλαβε μετά ταύτα το χαρτοφυλάκιο της, η αποτίμηση του ανήρχετο στο ποσό των 8.170.000 δρχ. Ότι αποτέλεσμα της ως άνω αντισυμβατικής και παράνομης συμπεριφοράς του πρώτου εναγομένου, ήταν η ζημία της, που ανέρχεται στο ποσό των 16.316.648 δρχ., όση και η μείωση της αποτίμησης του ως άνω χαρτοφυλακίου της. Ζητεί δε με βάση τα ανωτέρω και μετά την μετατροπή του καταψηφιστικού αιτήματος της σε αναγνωριστικό, να αναγνωριστεί η υποχρέωση και του πρώτου εναγομένου, να της καταβάλλει ως αποζημίωση το ως άνω ποσό, επιπλέον δε και το ποσό των 25.000.000 δρχ. για χρηματική της ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης και να καταδικαστεί αυτός στη δικαστική της δαπάνη. Περαιτέρω, με την από 12.6.2002 (αρ. καταθ. 5575/02) παρεπίμπτουσα αγωγή της η ενάγουσα και ήδη εφεσίβλητη, ζητεί την επιδίκαση των πιο πάνω ποσών, με το νόμιμο τόκο από την επομένη της επιδόσεως της αγωγής. Κατά το άρθρο 216 § 1 ΚΠολΔ η αγωγή εκτός από τα στοιχεία που ορίζονται στα άρθρα 118 ή 177, πρέπει να περιέχει: α) σαφή έκθεση των γεγονότων που θεμελιώνουν σύμφωνα με το νόμο την αγωγή και δικαιολογούν την άσκηση της από τον ενάγοντα κατά του εναγομένου, β) ακριβή περιγραφή του αντικειμένου της διαφοράς, γ) ορισμένο αίτημα. Όταν στο δικόγραφο της αγωγής δεν περιέχονται όλα τα παραπάνω στοιχεία ή όταν αυτά περιέχονται ασαφώς ή ελλιπώς, τότε η έλλειψη αυτή καθιστά το δικόγραφο αυτής αόριστο και ανεπίδεκτο δικαστικής εκτίμησης, με αποτέλεσμα το απαράδεκτο αυτού. Το απαράδεκτο αυτό ερευνάται και αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο, διότι αποτελεί ζήτημα αναγόμενο στην τήρηση της προδικασίας, που αφορά τη δημόσια τάξη. Η αοριστία της αγωγής δεν μπορεί να συμπληρωθεί ούτε με τις προτάσεις, ούτε με παραπομπή σε άλλα έγγραφα της δίκης, αλλά ούτε και με την εκτίμηση των αποδείξεων (ΑΠ 187/2006 Δ 2006. 907, ΑΠ 252/2006 Δ 2006. 1066, ΑΠ 524/2002, ΕλλΔνη 43. 1612, ΑΠ 1296/1983 ΝοΒ 32. 1008). Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 914 ΑΚ, όποιος ζημιώσει άλλον παράνομα και υπαίτια έχει υποχρέωση να τον αποζημιώσει. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, για την ύπαρξη της αδικοπραξίας και την απ` αυτή υποχρέωση του δράστη σε αποζημίωση του παθόντος απαιτείται: α) επέλευση ζημίας, β) η ζημία αυτή να επήλθε από το δράστη παρανόμως, συγχρόνως δε και υπαιτίως, ήτοι από δόλο ή αμέλεια (330ΑΚ), γ) η παράνομη συμπεριφορά του υπαιτίου να οφείλεται σε πράξη ή παράλειψη αυτού και δ) να υφίσταται πρόσφορη (αιτιώδης) συνάφεια μεταξύ της ζημιογόνου πράξης ή παράλειψης και της επελθούσας ζημίας η οποία συντρέχει όταν, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας και τη λογική, η συμπεριφορά αυτή στο χρόνο και με τις συνθήκες που έλαβε χώρα, ήταν ικανή, κατά τη συνήθη και κανονική πορεία των πραγμάτων, να επιφέρει το επιζήμιο αποτέλεσμα το οποίο και πράγματι επέφερε στη συγκεκριμένη περίπτωση (ΑΠ 1067/2009, ΝΟΜΟΣ). Περαιτέρω, από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 522, 524, 525, 526 και 536 ΚΠολΔ, σαφώς προκύπτει ότι, με την άσκηση της εφέσεως η υπόθεση μεταβιβάζεται στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο, (μόνο) κατά τα καθοριζόμενα με την έφεση και τους πρόσθετους λόγους όρια (ΑΠ 419/ 2004 ΕλλΔνη 47.146). Το Εφετείο επιλαμβανόμενο της διαφοράς εξετάζει εάν, κατ` ορθή εφαρμογή του νόμου, το κατώτερο δικαστήριο αποφάσισε προσηκόντως ή όχι, τηρώντας την αυτή όπως και το πρωτοβάθμιο διαδικασία (ΑΠ 8/1987 ΕλλΔνη 29. 112). Συνεπώς έχει ως προς την αγωγή, (εισαγωγικό δικόγραφο), την αυτή όπως και εκείνο εξουσία (ΑΠ 414/1976 ΝοΒ 24. 941, ΑΠ 622/1974 ΝοΒ 23. 173, ΕφΑθ 110/2006 ΕλλΔνη 48. 1477), δυνάμενο και χωρίς υποβολή ειδικού παραπόνου να εξετάσει οίκοθεν το νόμω βάσιμο αυτής και να την απορρίψει αν ελλείπουν τα κατά νόμο απαιτούμενα για την θεμελίωση της στοιχεία (ΑΠ 7/ 2001 ΕλλΔνη 42. 925, ΑΠ 497/1981, ΑΠ 660/1979, ΕφΑθ 8166/1983, ΑΠ 2457/1984 ΝοΒ 30. 53, 28, 23, 32, 689 και 863 αντιστοίχως). Ειδικότερα, εάν νόμω βάσιμη ή αόριστη αγωγή έγινε πρωτοδίκως δεκτή κατ` ουσία εν όλω ή εν μέρει, το δευτεροβάθμιο δυχαστήριο μπορεί και χωρίς ειδικό παράπονο, να εξετάσει το νόμω βάσιμο και ορισμένο αυτής και να την απορρίψει για τις τυπικές αυτές πλημμέλειες (ΑΠ 1216/1997 ΕλλΔνη 39. 573, ΕφΑΘ 2960/1988 ΕλλΔνη 30. 820, ΕφΙωαν 302/ 2004 ΑρχΝ 56. 670, ΕφΠατρ 440/2004 ΑρχΝ 56. 352), αρκεί ο εκκαλών να ζητεί την απόρριψη της, έστω για άλλους λόγους (ΕφΑΘ 6868/1988 ΝοΒ 29. 557, ΕφΑΘ 1308/1987 ΕλλΔνη 29. 524). Τέλος, με τον όρο churning, αποδίδεται διεθνώς μια μορφή εξαπάτησης του επενδυτικού κοινού, η οποία συνδέεται με την είσπραξη προμηθειών από άσκοπες συναλλαγές, που διενεργεί ο διαχειριστής και ειδικότερα την πραγματοποίηση μεγάλου αριθμού συναλλαγών, οι οποίες δεν έχουν οικονομικό νόημα για τον πελάτη, γίνονται όμως με σκοπό την είσπραξη από τον διαχειριστή προμήθειας, σε βάρος βέβαια του χαρτοφυλακίου του πελάτη. Ως διαχειριστής εκλαμβάνεται εδώ, κάθε πρόσωπο, που έχει την αποφασιστική αρμοδιότητα να διαχειρίζεται το χαρτοφυλάκιο ενός επενδυτή. Σύμφωνα με το Ελληνικό Δίκαιο, επενδυτικές υπηρεσίες, μπορούν να παρέχουν μόνο ΕΠΕΥ. Αυτό δεν σημαίνει ότι churning μπορεί να διενεργήσει μόνο ΕΠΕΥ. Απεναντίας churning, μπορεί να διενεργήσει κάθε πρόσωπο, που εν τοις πράγμασι παρέχει επενδυτικές υπηρεσίες διαχείρισης χαρτοφυλακίου, εισπράττοντας αμοιβή για τη συγκεκριμένη δραστηριότητα. Ένδειξη για την διενέργεια άσκοπων συναλλαγών, είναι ο απόλυτος αριθμός των διενεργούμενων συναλλαγών, αφού όσο μεγαλύτερος είναι αυτός τόσο μεγαλύτερες είναι και οι προς είσπραξη προμήθειες. Ο αριθμός των συναλλαγών πρέπει να κρίνεται πάντοτε σε συνάρτηση με το χρονικό διάστημα που αυτές έλαβαν χώρα. To churning μπορεί να θεωρηθεί ως απιστία, στο μέτρο που ο διαχειριστής της περιουσίας του επενδυτή, βάσει δικαιοπραξίας, ζημιώνει εν γνώσει την υπό διαχείριση περιουσία, προβαίνοντας σε άσκοπες συναλλαγές. Μπορεί επίσης να θεωρηθεί ως απάτη, στο μέτρο που ο διαχειριστής, με σκοπό να προσπορίσει ο ίδιος ή τρίτος περιουσιακό όφελος, κατά την κατάρτιση της σύμβασης διαχείρισης, πείθει τον επενδυτή, να προβεί σε περιουσιακή διάθεση, παριστάνοντας σ` αυτόν ψευδή γεγονότα ως αληθή. Αυτό συμβαίνει ιδίως στην περίπτωση που ο διαχειριστής έπεισε τον επενδυτή ότι είχε την δυνατότητα να προβεί σε διαχείριση χαρτοφυλακίου ή στην περίπτωση που ο διαχειριστής ενημέρωσε ελλιπώς τον επενδυτή, σχετικά με τις διαχειριστικές του πράξεις, οι οποίες ζημίωσαν τον επενδυτή. Ο υπολογισμός της ζημίας του επενδυτή γίνεται με βάση τους γενικούς κανόνες της αποζημίωσης. Αν βάση της ευθύνης του διαχειριστή είναι η αδικοπραξία, ο επενδυτής πρέπει να βρεθεί στη θέση που θα βρισκόταν, αν δεν γίνονταν οι άσκοπες συναλλαγές από τον διαχειριστή. Ορθότερος τρόπος υπολογισμού της ζημίας στην περίπτωση διενέργειας άσκοπων συναλλαγών, πρέπει να θεωρηθεί, ενόψει και της μεταβλητότητας της τιμής των μετοχών, ο υπολογισμός με βάση την απόδοση του αντιστοίχου δείκτη μετοχών, στις οποίες βασίζεται το υπό διαχείριση χαρτοφυλάκιο, κατά το επίμαχο χρονικό διάστημα (βλ. Βασίλη Δ. Τουντόπουλου, Δ.Ν., Η άσκοπη διενέργεια συναλλαγών στις συμβάσεις διαχείρισης χαρτοφυλακίου (churning), ΔΕΕ 8-9/2003. 922). Στο ιστορούμενο στην αρχή της παρούσης περιεχόμενο του δικογράφου της ένδικης κύριας αγωγής κατά την δέουσα εκτίμηση αυτού, η ενάγουσα επικαλούμενη την εκ μέρους του πρώτου εναγομένου, ο οποίος είχε αναλάβει την διαχείριση του χαρτοφυλακίου της, διενέργεια άσκοπων συναλλαγών, με σκοπό την είσπραξη και μόνο των αναλογούντων προμηθειών, ζητεί ως αποζημίωση το προαναφερόμενο ποσό. Αναφορικά δε με τον προσδιορισμό της επελθούσας από τις αναφερόμενες στην αγωγή ενέργειες του πρώτου εναγομένου, ζημίας της, αναφέρει συνολικά την αποτίμηση του εν λόγω χαρτοφυλακίου της, κατά τον χρόνο παράδοσης αυτού, στον πρώτο εναγόμενο, χωρίς να προσδιορίζει το περιεχόμενο αυτού, ήτοι ποίες και πόσες μετοχές περιείχε, την συνολική αποτίμηση αυτού, κατά τον χρόνο της παραλαβής του, χωρίς πάλι να προσδιορίζει το περιεχόμενο αυτού, ήτοι ποιες και πόσες μετοχές περιείχε, δεν αναφέρει δε καθόλου τον αντίστοιχο δείκτη των εν λόγω μετοχών κατά το επίδικο χρονικό διάστημα, ώστε να μπορεί να υπολογιστεί η τυχόν απομείωση του χαρτοφυλακίου της, ενόψει και της συνομολογούμενης απ`αυτήν γενικής πτώσης του χρηματιστηρίου, η οποία ούτως ή άλλως θα ελάμβανε χώρα, ανεξάρτητα από τις προαναφερόμενες ενέργειες του πρώτου εναγομένου. Τέλος, ουδόλως διευκρινίζει αναφορικά με το μέρος του χαρτοφυλακίου της, που κατά τους ισχυρισμούς της διαχειριζόταν για λογαριασμό τρίτου προσώπου, αν οι μετοχές αυτές ήταν δικής της κυριότητας ή του τρίτου, ώστε να κριθεί η νομιμοποίησή της για την τυχόν επελθούσα στο μέρος αυτό ζημία. Μη διαλαμβάνοντας, όμως, τα ανωτέρω στοιχεία, που είναι αναγκαία για την άμυνα του εναγομένου και την εξέταση του βάσιμου της απαιτήσεως της από το δικαστήριο, καθιστά την αγωγή της αόριστη και ανεπίδεκτη δικασπκής εκτιμήσεως, αφού δεν μπορεί να προσδιοριστεί η τυχόν επελθούσα ζημία της και ο αιτιώδης αυτής σύνδεσμος με την φερόμενη ως παράνομη ενέργεια του πρώτου εναγομένου. Επομένως, η κυρία αγωγή πρέπει να απορριφθεί ως αόριστη. Μετά δε την απόρριψη κατά τα ανωτέρω της κυρίας αγωγής παρέλκει η εξέταση της επικουρικής τοιαύτης. Τέλος, τα δικαστικά έξοδα του πρώτου εναγομένου και για τους δύο βαθμούς δικαιοδοσίας πρέπει να επιβληθούν σε βάρος της ενάγουσας, που ηττάται (αρθρ. 176,183 του ΚΠολΔ), κατά τα ειδικότερα στο διατακτικό οριζόμενα.

πηγή: NOMOS

Δημήτριος Χ. Καραγιάννης, δικηγόρος, Θεσσαλονίκη - Αθήνα