Περίληψη: Ανώνυμη εταιρεία. Εκτακτος έλεγχος της εταιρείας από το ΜΠρ. Ποια πρόσωπα δικαιούνται να ζητήσουν τον έλεγχο αυτό και ποιες προϋποθέσεις απαιτούνται για τη διενέργειά του. Καθεστώς του ν. 3604/2007. Διαχρονικό δίκαιο. Προϋποθέσεις καταχρηστικής αιτήσεως για τη διενέργεια του εκτάκτου ελέγχου.
[...] Όπως προκύπτει από τη διάταξη του άρθρου 40 παρ. 1 του Ν 2190/1920, μετά την αντικατάσταση του πρώτου εδαφίου αυτής με το άρθρο 13 παρ. 5 του Ν 2339/1995, που ίσχυε μέχρι την 7.8.2007, δικαίωμα να ζητήσουν έλεγχο της εταιρίας από το Μονομελές Πρωτοδικείο της περιφέρειας, στην οποία έχει την έδρα της η εταιρία, που δικάζει, κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, είχαν α) οι μέτοχοι της εταιρίας, που αντιπροσώπευαν τουλάχιστον το 1/20 του καταβεβλημένου μετοχικού κεφαλαίου, β) η Επιτροπή του Χρηματιστηρίου, προκειμένου περί εταιριών, των οποίων οι μετοχές είχαν εισαχθεί στο Χρηματιστήριο, της σχετικής απόφασης λαμβανόμενης με πλειοψηφία των 2/3 των μελών αυτής, γ) ο Υπουργός Εμπορίου, σε όσες περιπτώσεις συνέτρεχαν προς τούτο σοβαροί λόγοι, δ) σε Ανώνυμες Εταιρίες, που ασκούν επιχείρηση κοινής ωφελείας ή χρήσης, και ο Εποπτεύων Υπουργός. Με την παρ. 3 του ίδιου ως άνω άρθρου, οριζόταν: «Μέτοχοι της Εταιρίας που εκπροσωπούσαν το 1/3 του καταβεβλημένου κεφαλαίου, έχουν το δικαίωμα να ζητήσουν από τον αρμόδιο Πρόεδρο, κατά τα οριζόμενα στην παρ. 1, (που προεκτάθηκε), έλεγχο της εταιρίας εφόσον από τη συνολική πορεία των εταιρικών υποθέσεων καθίσταται πιστευτό ότι η διοίκηση των εταιρικών υποθέσεων δεν ασκείται όπως επιβάλλει η χρηστή και συνετή διαχείριση. Η διάταξη αυτή δεν εφαρμόζεται, σε όσες περιπτώσεις η αιτούσα μειοψηφία εκπροσωπείται». Οι προϋποθέσεις για τη διενέργεια εκτάκτου ελέγχου διαφοροποιούνταν με σαφήνεια από εκείνες, που εισάγονταν με τις παρ. 1 και 2 του άρθρου 40 του Ν 2190/1920, καθώς στον έλεγχο των παραγράφων αυτών ήταν αναγκαία η πιθανολόγηση ότι με τις καταγγελλόμενες πράξεις, που προβάλλονταν ενώπιον Μονομελούς Πρωτοδικείου της περιφέρειας, όπου έχει την έδρα της η Εταιρία, στοιχειοθετείτο παραβίαση των διατάξεων των νόμων ή του καταστατικού της εταιρίας ή των αποφάσεων της Γενικής Συνέλευσης, ενώ ουσιώδη προϋπόθεση, κατά την παρ. 3 εδ. α` του ίδιου ως άνω άρθρου, αποτελούσε η πιθανολόγηση ότι η διοίκηση των εταιρικών υποθέσεων δεν ασκείται, όπως επιβάλλει η χρηστή και συνετή διαχείριση.
Το περιεχόμενο αυτής εννοιολογικά είναι σαφώς ευρύτερο από την παραβίαση Νόμου ή του Καταστατικού της Εταιρίας ή των αποφάσεων της Γενικής Συνέλευσης, αφού εμπίπτουν σε αυτήν πλέον α) η διενέργεια οποιασδήποτε επαχθούς και επιβλαβούς για τα συμφέροντα της εταιρίας ή των μετόχων αυτής πράξης, με την οποία εκτίθεται το νομικό πρόσωπο της εταιρίας σε οποιαδήποτε κύρωση, με βάση τη φορολογική νομοθεσία, ή δημιουργείτο σε βάρος της η αξίωση υπέρ τρίτου προσώπου αποζημίωσης ή καταβολής οποιουδήποτε χρηματικού ποσού, και β) η παράλειψη διενέργειας πράξης αναγκαίας και επιβεβλημένης για την προστασία των εταιρικών συμφερόντων, και όχι αναγκαία η παραβίαση διάταξης νόμου ή του καταστατικού της εταιρίας ή απόφασης της ΓΣ των μετόχων, καθώς η πράξη ή η παράλειψη μπορεί να είχε διενεργηθεί, νομότυπα, πλην, όμως, κρίνεται επιβλαβής με την έννοια ότι συμβάλλει στην επαύξηση του παθητικού της εταιρίας ή των υποχρεώσεων αυτής. Έτσι, στην περίπτωση αυτή εμπίπτει και η παροχή οικονομικών διευκολύνσεων στους μετόχους κάθε φύσης, η οποία, βέβαια, ως αντικείμενη στη διάταξη του άρθρου 23α παρ. 1 του Ν 2190/1920 καταλαμβάνεται και από τη διάταξη του άρθρου 40 παρ. 1 του ίδιου ως άνω νόμου, είναι δε, μη νόμιμη. Πέραν της ουσιώδους αυτής προϋπόθεσης, ο νόμος εισήγαγε αυξημένα ποσοστά στο καταβεβλημένο κεφάλαιο (μέτοχοι, που εκπροσωπούσαν το 1/3 του καταβεβλημένου κεφαλαίου, ήτοι, ποσοστό 33,3/100 σε αυτό). Επιπλέον, είχε θεσπιστεί και μια (1) αρνητική προϋπόθεση, που καθιστούσε διακωλυτικό του ελέγχου λόγο/όρο, της μη εκπροσώπησης της αιτούσας μειοψηφίας στο ΔΣ της εταιρίας. Έτσι, στην αντίθετη περίπτωση, η αίτηση, με την οποία ζητείτο έκτακτος έλεγχος στα εταιρικά πεπραγμένα, που υποβαλλόταν από την πλευρά μετόχου, ο οποίος κατείχε μειοψηφικό ποσοστό στο καταβεβλημένο μετοχικό κεφάλαιο, απορρίπτεται, ως μη νόμιμο ακόμη και αν ήταν βάσιμα τα καταγγελλόμενα στην αίτηση περιστατικά που να δικαιολογούσαν, κατ` αντικειμενική κρίση, τη διενέργεια έκτακτου ελέγχου. Δικαιολογητικός λόγος (ratio) μιας τέτοιας περίπτωσης ήταν η ενημέρωση για την πορεία των εταιρικών υποθέσεων, που αποκόμιζε ο μέτοχος με μειοψηφικό ποσοστό, από τη συμμετοχή του και μόνο στο Διοικητικό Συμβούλιο, ως κέντρο λήψης των κάθε είδους αποφάσεων σχετικά με τη διαχείριση των εταιρικών υποθέσεων. Αυτονόητη προϋπόθεση για το παραδεκτό μιας τέτοιας απόφασης αποτελούσε η μη πάροδος μεγαλύτερου της διετίας χρονικού διαστήματος με εναρκτήριο χρόνο την έγκριση του ισολογισμού της χρήσης, κατά τη διάρκεια της οποίας φέρονται να έλαβαν χώρα οι καταγγελλόμενες πράξεις. Η αποσβεστική αυτή προθεσμία, που, κατά πρώτο λόγο, θεσπίστηκε για τον έκτακτο έλεγχο, ο οποίος ρυθμίζεται με την παρ. 1 του άρθρου 40 του Ν 2190/1920, πριν από την αντικατάσταση του, κατά τα παρακάτω εκτεθέντα, εφαρμόζεται και στην περίπτωση του εκτάκτου ελέγχου, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 40 παρ. 3 του Ν 2190/1920, με τη φράση: «κατά τα ως άνω οριζόμενα στην παρ. 1», αναφορικά με τις διαδικαστικές προϋποθέσεις παροχής έννομης προστασίας (αρμόδιο Δικαστήριο, διαδικασία, που εφαρμόζεται, κατά την εκδίκαση της αίτησης, προθεσμία υποβολής της αίτησης (2ετία από την έγκριση του ισολογισμού της χρήσης, κατά τη διάρκεια της οποίας φέρονται να έλαβαν χώρα οι καταγγελλόμενες πράξεις) προς διενέργεια του έκτακτου ελέγχου.
Ακολούθως, την 8η Αυγούστου 2007, τέθηκε σε ισχύ ο Ν 3604/2007, σκοπός του οποίου ήταν αφενός μεν η τροποποίηση και συμπλήρωση του κωδικοποιημένου Ν 2190/1920 «Περί Ανωνύμων Εταιριών» (ΦΕΚ Α` 37) και αφετέρου η ενσωμάτωση στο ελληνικό δίκαιο της Οδηγίας 2006/68/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και Συμβουλίου της 6ης Σεπτεμβρίου 2006 για τροποποίηση της Οδηγίας 77/91.ΕΟΚ του Συμβουλίου σχετικά με τη σύσταση της ανώνυμης εταιρίας και τη διατήρηση και τις μεταβολές του κεφαλαίου της (EEL 264 της 25.9.2006) και εν μέρει της Οδηγίας 2003/58/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 15ης Ιουλίου 2003 για τροποποίηση της Οδηγίας 68/154/ΕΟΚ του Συμβουλίου σχετικά με τις απαιτήσεις δημοσιότητας για ορισμένες μορφές εταιριών (EEL 221 της 4.9.2003), σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 1 του συγκεκριμένου Νόμου. Κατά το άρθρο 49 του Ν 3604/2007, στο άρθρο 40 του Ν 2190/1920 προστέθηκε ο τίτλος «Άρθρο 40 - Αίτηση έκτακτου ελέγχου» και, στη συνέχεια, αυτό αντικαταστάθηκε, ως ακολούθως: «... Παρ. 3: Μέτοχοι της εταιρίας που εκπροσωπούν το (1/5) του καταβεβλημένου μετοχικού κεφαλαίου δικαιούνται να ζητήσουν από το Δικαστήριο της παρ. 1 τον έλεγχο της εταιρίας, εφόσον από την όλη πορεία αυτής καθίσταται πιστευτό ότι η διοίκηση των εταιρικών υποθέσεων δεν ασκείται όπως επιβάλλει η χρηστή και συνετή διαχείριση. Το καταστατικό μπορεί να μειώσει, όχι όμως και πέραν του ημίσεως, το ποσοστό του καταβεβλημένου μετοχικού κεφαλαίου, που απαιτείτο για την άσκηση του δικαιώματος της παρούσας παραγράφου ... Παρ. 5: Το δικαστήριο μπορεί να κρίνει ότι η εκπροσώπηση των αιτούντων μετόχων στο διοικητικό συμβούλιο, σύμφωνα με τις παρ. 3 και 6 του άρθρου 18, δεν δικαιολογεί τον έλεγχο, με βάση το άρθρο αυτό». Έτσι, η παρ. 3 του άρθρου 40 του Ν 2190/1920, όπως αντικαταστάθηκε και ισχύει από την 8η Αυγούστου του έτους 2007, σύμφωνα με όσα εκτίθενται παρακάτω, επιφέρει τροποποιήσεις ως προς το ποσοστό του καταβεβλημένου μετοχικού κεφαλαίου, που εκπροσωπεί η αιτούσα μειοψηφία, διαμορφούμενου αυτού πλέον σε ποσοστό (1/5) του καταβεβλημένου μετοχικού κεφαλαίου, με δυνατότητα μείωσης του ποσοστού από το Καταστατικό της Εταιρίας, προβλέποντας ως ελάχιστο ποσοστό του (1/5) του καταβεβλημένου μετοχικού κεφαλαίου αλλά και ως προς το ύψος της αποσβεστικής προθεσμίας, που ορίζεται πλέον στα τρία (3) έτη από την έγκριση των ετήσιων οικονομικών καταστάσεων από τη Γενική Συνέλευση, ως το ανώτατο χρονικό όριο υποβολής της αίτησης για διενέργεια έκτακτου ελέγχου. Τέλος, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 79 του Ν 3604/2007, «οι νέες ρυθμίσεις του παρόντος νόμου για την ευθύνη των μελών του διοικητικού συμβουλίου ισχύουν για πράξεις ή παραλείψεις τούτων, που λαμβάνουν χώρα μετά την έναρξη ισχύος του παρόντος Νόμου».
Η διάταξη αυτή σε συνδυασμό μάλιστα με τις υπόλοιπες διατάξεις του άρθρου 79 αποκλείει τον αναδρομικό χαρακτήρα του συγκεκριμένου Νόμου με την έννοια ότι δεν εμπίπτουν στο ρυθμιστικό πεδίο του Νόμου αυτού πράξεις ή παραλείψεις, που εννοιολογικά στοιχειοθετούν μη χρηστή και μη συνετή διαχείριση των εταιρικών υποθέσεων, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν παραπάνω, και οι οποίες φέρονται να έλαβαν χώρα σε χρόνο προγενέστερο της 8ης Αυγούστου 2007, οπότε τέθηκε σε ισχύ ο Ν 3604/2007. Συνεπώς, η καταγγελλόμενη πράξη, (ή παράλειψη), ως προσδιοριστικό της μη χρηστούς και μη συνετούς διαχείρισης (που, ουσιαστικά, εννοιολογικά ταυτίζονται τόσο στο προϊσχύον όσο και στο ήδη ισχύον ισχύον με αριθμό 40 άρθρο του Ν 2190/1920) πρέπει να κριθεί με τους όρους και εν γένει προϋποθέσεις (ποσοστό της αιτούσας μειοψηφίας: 1/3 του καταβεβλημένου μετοχικού κεφαλαίου (και όχι 1/5 αυτού) - αποσβεστική προθεσμία δύο (2) ετών από το χρόνο έγκρισης των οικονομικών καταστάσεων από τη Γενική Συνέλευση των Μετόχων και όχι τριών (3) ετών, που ισχύει. Συνεπώς, προσδιοριστικό στοιχείο για την υπαγωγή της ένδικης διαφοράς στο Ν 3604/2007 ή στο προϊσχύον νομικό καθεστώς είναι ο φερόμενος χρόνος, κατά τον οποίο αυτές έλαβαν χώρα. [...] Σχετικά με τον (αυτοτελή) αυτό ισχυρισμό, πρέπει να σημειωθούν τα ακόλουθα: Όπως προκύπτει από τη διάταξη του άρθρου 281 του Αστικού Κώδικα, η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται, αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια, που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος. Προκειμένου να κριθεί η άσκηση δικαιώματος καταχρηστική απαιτείται η συνδρομή των ακολούθων δικαιοπαραγωγικών όρων: α) πάροδος ικανού χρονικού διαστήματος από τη.γένεση του δικαιώματος μέχρι το χρόνο άσκησης της αίτησης/αγωγής, β) αδράνεια του δικαιούχου να ενασκήσει το δικαίωμα του, σε όλο το χρονικό αυτό διάστημα, γ) πρόκληση εύλογης πεποίθησης στον οφειλέτη-υπόχρεο για μη ενάσκηση του δικαιώματος του δανειστή και δ) ιδιαίτερα δυσμενείς συνέπειες από την ανατροπή της «εν τοις πράγμασιν» (de facto) διαμορφωμένης κατάστασης σε βάρος του υπόχρεου-οφειλέτη, τέτοιας έκτασης, μάλιστα, που να στοιχειοθετεί, ουσιαστικά, υπέρβαση του κοινωνικού-οικονομικού σκοπού του δικαιώματος, όπως πάγια γίνεται δεκτό στη Νομολογία (ΑΠ Ολ 7/2002, ΑΠ Ολ 8/2001, ΑΠ Ολ 17/1995, ΑΠ Ολ 2101/1984, ΑΠ Ολ 62/1990, ΑΠ 2076/2007 ΕλλΔνη 2008,432, ΑΠ 2069/2007 ΕφΑΔ 2008,232, ΑΠ 1009/2007 ΑρχΝ 2008,283, ΑΠ 363/2007 ΕλλΔνη 2008,1018, ΕφΙωαν 153/2007 ΑρχΝ 2008,39, ΕφΙωαν 295/2007 Αρμ 2008,563).
Έτσι, ιδιαίτερη βαρύτητα προσλαμβάνει η συμπεριφορά του φορέα του δικαιώματος σχετικά με την άσκηση του δικαιώματός του, όπως συμβαίνει στην περίπτωση του μετόχου μειοψηφίας σε Ανώνυμη Εταιρία για το δικαίωμα του να ζητήσει τη διενέργεια έκτακτου ελέγχου, κατά τους όρους του άρθρου 40 παρ. 3 του Ν 2190/1920, όπως ισχύει αυτό, κατά το χρόνο άσκησης της αίτησης, με την οποία επιδιώκεται η διενέργεια έκτακτου ελέγχου. Κρίσιμα κριτήρια, κατά την κρίση του Δικαστηρίου τούτου, η δυνατότητα του μετόχου να έχει πρόσβαση στο κέντρο λήψης των αποφάσεων, δηλαδή, η συμμετοχή του, με την ιδιότητα του μέλους, στο Διοικητικό Συμβούλιο της εταιρίας, ως όργανο διαχείρισης των εταιρικών υποθέσεων. Μάλιστα, υπό το προηγούμενο καθεστώς, είχε αναχθεί σε αρνητική ουσιαστική προϋπόθεση για την ενάσκηση του συγκεκριμένου δικαιώματος, κατά τρόπο ρητό: «Η διάταξη αυτή δεν εφαρμόζεται, οσάκις η αιτούσα μειοψηφία εκπροσωπείται εις το Διοικητικόν Συμβούλιον της Εταιρίας», με την έννοια ότι τέτοιο αίτημα από μέλος του ΔΣ της εταιρίας δεν είχε έρεισμα στο Νόμο και, ως εκ τούτου, καθίσταται απορριπτέα η αίτηση. Ωστόσο η προϋπόθεση αυτή έπαυσε με το Ν 3604/2007, που, ουσιαστικά, επέκτεινε τη δυνατότητα ελέγχου με τη μείωση του ποσοστού στο καταβεβλημένο κεφάλαιο της εταιρίας (από το 1/3 στο 1/5) την απάλειψη από τον αντικατασταθέντα νόμο και εν γένει αποσύνδεση της συμμετοχής του μειοψηφούντος μετόχου στο ΔΣ από το δικαίωμα να ζητήσει τη διενέργεια έκτακτου ελέγχου, επαύξηση της αποσβεστικής προθεσμίας από 2 σε 3 έτη από το χρόνο της έγκρισης των ετήσιων οικονομικών καταστάσεων. Παρά ταύτα, η συμμετοχή του μειοψηφούντος μετόχου σε συνδυασμό, βέβαια, και με άλλα κριτήρια όπως συγκατάθεση αυτού στη λήψη των αποφάσεων, δεν στερείται έννομης σημασίας ή συνέπειας, τουλάχιστον, για τη διάγνωση της άσκησης ενός τέτοιου δικαιώματος ως καταχρηστικής. Πέραν, βέβαια, της συμμετοχής του μειοψηφούντος μετόχου θα πρέπει να αναζητούνται και άλλα κριτήρια, όπως α) της ύπαρξης του γνωστικού στοιχείου στο πρόσωπο αυτού, με την έννοια ότι αυτός τελεί σε γνώση των εταιρικών πεπραγμένων, έχει ήδη ενημερώσει για την πορεία των εταιρικών υποθέσεων, β) της θετικής ενέργειας ή, τουλάχιστον, της ανοχής του δικαιούχου, σε καμία, όμως, περίπτωση, της άρνησης ή της αντίθεσης ως προς τη ληφθείσα απόφαση από το ΔΣ.
Έτσι, η σύμπραξη ή τουλάχιστον η ανοχή του μειοψηφούντος μέλους του ΔΣ, που, κατ` αναγκαιότητα, αποκλείει την περίπτωση της απουσίας αυτού από την κρίσιμη συνεδρίαση του ΔΣ, οπότε λήφθηκε η σχετική απόφαση (καταγγελλόμενη πράξη) ή της άρνησης στη λήψη αυτής, με την έννοια της παροχής ψήφου, σε περίπτωση παρουσίας του στη συνεδρίαση, αποτελούν το κρίσιμο και καθοριστικό στην κρίση του Δικαστηρίου τούτου στοιχείο, προκειμένου να προσλάβει χαρακτήρα καταχρηστικό η άσκηση του επίδικου δικαιώματος του μειοψηφούντος μετόχου. [...]
(Δέχεται εν μέρει την αίτηση.)
