Περίληψη: Ανώνυμες εταιρείες. Ασκηση ελέγχου με αίτηση της μειοψηφίας μετόχων, που εκδικάζεται κατά την εκούσια δικαιοδοσία. Η αίτηση στηρίζεται στο άρθρο 40 του ν. 2190/1920 και στο άρθρο 69 ΑΚ. Μεταβιβαστικό αποτέλεσμα της έφεσης. Το δευτεροβάθμιο δικαστήριο εξετάζει αυτεπάγγελτα το νόμω βάσιμο της αίτησης. Ορισμένη η ένδικη αίτηση. Περιστατικά βάσει των οποίων καθίσταται επιβεβλημένη η διενέργεια ελέγχου της εταιρείας. Δεν ασκήθηκε καταχρηστικά το δικαίωμα του αιτούντος. Δεκτές η έφεση και η αίτηση, συμψηφισμός των δικαστικών εξόδων.
[...] Με την από 5.12.2007 αίτηση, ο αιτών, μέτοχος κατά ποσοστό 35/100 της πρώτης καθής υπό εκκαθάριση τελούσης ανώνυμης εταιρείας, εκκαθαριστής της οποίας είναι ο δεύτερος των καθών, ζήτησε, ως έχων έννομο συμφέρον, τον έλεγχο της πρώτης των καθών λόγω της φθίνουσας πορείας της εταιρείας εξαιτίας της κακής διαχείρισης αυτής, και να διορισθεί ελεγκτής προς τον σκοπό αυτό. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο με την εκκαλουμένη απόφαση του, αφού έκρινε νόμιμη την αίτηση στηριζόμενη στο άρθρο 69 ΑΚ, έκανε δεκτή αυτή, διέταξε τον έλεγχο της εταιρείας και διόρισε ελεγκτή για τον σκοπό αυτό. Κατά της αποφάσεως αυτής παραπονούνται οι καθών και ήδη εκκαλούντες με την κρινόμενη έφεση, για λόγους που ανάγονται σε εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και για κακή εκτίμηση των αποδείξεων και ζητούν την εξαφάνιση της προκειμένου να απορριφθεί η αίτηση. Κατά την διάταξη του άρθρου 40 του ν. 2190/1920 «περί Ανωνύμων Εταιρειών», το οποίο προβλέπει την άσκηση ελέγχου των ΑΕ, όπως αυτό ισχύει μετά την αντικατάσταση του με το άρθρο 49 του ν. 3604/2007, ορίζονται τα ακόλουθα: 1. Δικαίωμα να ζητήσουν έλεγχο της εταιρείας από το μονομελές πρωτοδικείο της περιφέρειας στην οποία εδρεύει η εταιρεία, που δικάζει κατά την διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, έχουν: α) μέτοχοι της εταιρείας που αντιπροσωπεύουν τουλάχιστον το ένα εικοστό (1/20) του καταβεβλημένου μετοχικού κεφαλαίου. Το καταστατικό μπορεί να μειώσει, όχι όμως πέραν του ημίσεος, το ποσοστό αυτό, β) η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς, προκειμένου περί εταιρειών, των οποίων οι μετοχές έχουν εισαχθεί στο χρηματιστήριο ή έχουν αποτελέσει αντικείμενο δημόσιας προσφοράς στο πλαίσιο είτε κάλυψης μετοχικού κεφαλαίου είτε διάθεσης υφιστάμενων μετοχών, γ) ο Υπουργός Ανάπτυξης, ή η κατά περίπτωση αρμόδια εποπτεύουσα αρχή. 2. Ο έλεγχος κατά την προηγούμενη παράγραφο διατάσσεται, εάν πιθανολογούνται πράξεις που παραβιάζουν διατάξεις των νόμων ή του καταστατικού της εταιρείας ή αποφάσεις της γενικής συνέλευσης. Σε κάθε περίπτωση, η αίτηση ελέγχου πρέπει να υποβάλλεται εντός τριών (3) ετών από την έγκριση των οικονομικών καταστάσεων της χρήσης, εντός της οποίας τελέστηκαν οι καταγγελλόμενες πράξεις. 3. Μέτοχοι της εταιρείας, που εκπροσωπούν το ένα πέμπτο 1/5 του καταβεβλημένου μετοχικού κεφαλαίου, δικαιούνται να ζητήσουν από το δικαστήριο της παραγράφου 1 τον έλεγχο της εταιρείας, εφόσον από την όλη πορεία αυτής καθίσταται πιστευτό ότι η διοίκηση των εταιρικών υποθέσεων δεν ασκείται όπως επιβάλλει η χρηστή και συνετή διαχείριση. Το καταστατικό μπορεί να μειώσει, όχι όμως πέραν του ημίσεος, το ποσοστό του καταβεβλημένου μετοχικού κεφαλαίου που απαιτείται για την άσκηση του δικαιώματος της παρούσας παραγράφου. Εξάλλου, λόγω του μεταβιβαστικού αποτελέσματος της εφέσεως (άρθ. 522 ΚΠολΔ), το οποίο επέρχεται και στις περιπτώσεις που δικάζονται κατά την εκούσια δικαιοδοσία (άρθ. 739 επ. ΚΠολΔ), το δευτεροβάθμιο δικαστήριο έχει ως προς την αίτηση την ίδια εξουσία που έχει και το πρωτοβάθμιο και για τον λόγο αυτό μπορεί να εξετάσει ακόμα και αυτεπαγγέλτως το νόμω βάσιμο αυτής βάσει των εις την αίτηση περιεχομένων πραγματικών περιστατικών.
Στην προκείμενη περίπτωση, η αίτηση με το ανωτέρω περιεχόμενο είναι νόμιμη, στηριζόμενη στις προαναφερθείσες διατάξεις της παραγράφου 3 του άρθρου 40 του ν. 2190/1920. Έσφαλε επομένως το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, το οποίο έκρινε ότι η αίτηση είναι νόμιμη στηριζόμενη στη διάταξη του άρθρου 69 ΑΚ, όπως βάσιμα παραπονούνται οι εκκαλούντες με τον πρώτο λόγο της εφέσεως τους, ο οποίος πρέπει να γίνει δεκτός κατ` ουσίαν. Επίσης η αίτηση με το προαναφερόμενο περιεχόμενο είναι πλήρως ορισμένη (άρθ. 111 § 2, 118 αριθ. 4, 216 § 1, 741 ΚΠολΔ), διότι περιέχει όλα τα ανωτέρω στοιχεία που θεμελιώνουν αυτή στον νόμο. Συγκεκριμένα αναγράφονται όλες οι προβλεπόμενες από το άρθρο 40 και δη στην § 3 αυτού του ν. 2190/1920 προϋποθέσεις ασκήσεως ελέγχου της ΑΕ από την μειοψηφία των μετόχων και ειδικότερα αναφέρεται το ποσοστό του αιτούντος επί του εταιρικού κεφαλαίου, η κακή πορεία της εταιρείας, καθώς και τα πραγματικά περιστατικά που στοιχειοθετούν την μη συνετή διαχείριση αυτής. Επομένως, ο δεύτερος λόγος της εφέσεως περί αοριστίας της αιτήσεως είναι αβάσιμος και απορριπτέος. Από τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων που εξετάστηκαν στο ακροατήριο του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου και περιέχονται στα ταυτάριθμα με την εκκαλουμένη πρακτικά συνεδριάσεως και από όλα τα έγγραφα που νόμιμα προσκομίζουν και επικαλούνται οι διάδικοι, αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Ο αιτών με τους Χ.Μ. και τον αδελφό του Στ.Μ. συνέστησαν με το υπ` αριθ. 21475/18.3.2003 συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Χαλανδρίου Αλ.Κ. την ανώνυμη εταιρεία «Ολική Διαχείριση Κτιρίων και Εγκαταστάσεων Ανώνυμη Εταιρεία» με τον διακριτικό τίτλο «.....». Εδρα της εταιρείας ορίστηκε ο Δήμος Αμαρουσίου, η διάρκεια της μέχρι τις 31.12.2060 και σκοπός και αντικείμενο εργασιών της -μεταξύ των άλλων- ήταν η κάθε είδους παροχή υπηρεσιών στον τομέα της διαχείρισης κτιρίων και εγκαταστάσεων, η παροχή πάσης φύσεως τεχνικών και συμβουλευτικών υπηρεσιών σχετικά με κτιριακές εγκαταστάσεις με ακίνητα γενικότερα, η έκδοση και είσπραξη κοινοχρήστων, η ανακαίνιση κτιρίων και εγκαταστάσεων εν γένει. Το καταστατικό της εταιρείας εγκρίθηκε με την υπ` αριθ. ΕΜ/3886/4.4.2003 απόφαση του Νομάρχη Αθηνών, καταχωρήθηκε στο Μητρώο ΑΕ και δημοσιεύθηκε στο ΦΕΚ (Τ. ΑΕ και ΕΠΕ). Το κεφάλαιο της εταιρείας ανήλθε σε 60.000 ευρώ διαιρούμενο σε 20.000 μετοχές, ονομαστικής αξίας 3 ευρώ η κάθε μία, από τις οποίες ο αιτών ανέλαβε 7.000 μετοχές, ήτοι συμμετείχε σε ποσοστό 35/100 του μετοχικού κεφαλαίου. Το Διοικητικό Συμβούλιο ορίστηκε ότι θα ήταν 3μελές και με το υπ` αριθ. 1/4.4.03 πρακτικό του ΔΣ συγκροτήθηκε σε σώμα και ορίστηκε Πρόεδρος και Διευθύνων Σύμβουλος ο αιτών, Αντιπρόεδρος ο Στ.Μ. και μέλος ο Χ.Μ. Επίσης ορίστηκε ότι για την νόμιμη εκπροσώπηση και δέσμευση της εταιρείας απαιτούνται δύο υπογραφές, εκ των οποίων η πρώτη θα είναι απαραιτήτως του αιτούντος Προέδρου και Δ/ντος Συμβούλου αυτής και η δεύτερη υπογραφή θα είναι οιουδήποτε των άλλων δύο Συμβούλων.
Ο αιτών, ο οποίος είχε συλλάβει την ιδέα της συστάσεως της εταιρείας, ανέλαβε τον οργανωτικό τομέα και τον επιχειρηματικό σχεδιασμό, απασχολούμενος επαγγελματικά μόνο με τις εταιρικές υποθέσεις, ενώ οι Στ.Μ. και Χ.Μ. στην ουσία ήταν οι μοναδικοί χρηματοδότες και οικονομικοί διαχειριστές. Συμφωνήθηκε δε ο αιτών να λαμβάνει αμοιβή για τις εργασίες που προσέφερε στην εταιρεία. Η ανωτέρω εταιρεία από το πρώτο έτος της λειτουργίας της είχε θεαματική ανοδική πορεία. Παρά ταύτα όμως οι Στ.Μ. και Χ.Μ., οι οποίοι διαχειρίζοντο τα οικονομικά και είχαν το ταμείο της εταιρείας, στις 10.4.2004 αρνήθηκαν την εκπλήρωση των ανωτέρω υποχρεώσεων τους που είχαν συμφωνηθεί τόσον ως προ της εταιρεία όσον και ως προς τον αιτούντα προσωπικά. Την επόμενη ημέρα, στις 11.4.2004 με την υπ` αριθ. πρωτ. 2688/11.6.2004 επιστολή, ο ενάγων παραιτήθηκε από την θέση του Προέδρου και Διευθύνοντος Συμβούλου της εταιρείας και σταμάτησε να παρέχει τις επαγγελματικές υπηρεσίες του, καθόσον η εργασία του στην εταιρεία ήταν η μοναδική του επαγγελματική απασχόληση προς βιοπορισμό του. Μετά την παραίτηση του αιτούντος, τα άλλα ιδρυτικά μέλη της εταιρείας, με την από 21.6.2004 επιστολή τους, εκάλεσαν τον αιτούντα να συμπράξει στην συγκρότηση του νέου Διοικητικού Συμβουλίου, όμως ο αιτών με την από 4.7.2004 εξώδικη διαμαρτυρία-δήλωση-πρόσκληση, παραιτήθηκε και από μέλος του ΔΣ της εταιρείας, δηλώνοντας ότι παραμένει έκτοτε απλός μέτοχος. Μετά την παραίτηση του αιτούντος από το ΔΣ της εταιρείας, αυτή δεν είχε νόμιμη εκπροσώπηση λόγω μη νομίμου συγκροτήσεως του ΔΣ και έτσι κατόπιν της από 28.7.2004 αιτήσεως του Στ.Μ. και του Χ.Μ., εξεδόθη η υπ` αριθ. 168/2005 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών που εκδόθηκε κατά την εκούσια δικαιοδοσία, η οποία διόρισε προσωρινή διοίκηση αποτελούμενη από τους ανωτέρω και τον πατέρα αυτών Δ.Μ., ήδη δεύτερο των καθών. Στις 28.3.2005 συνεκλήθη έκτακτη Γενική Συνέλευση της εταιρείας, η οποία εξέλεξε του δεύτερο των καθών Δ.Μ. Πρόεδρο και Διευθύνοντα Σύμβουλο, τον Χ.Μ. Αντιπρόεδρο και τον Στ.Μ. μέλος, καθένας από τους οποίους δέσμευε την εταιρεία με μία υπογραφή. Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι από τον Μάρτιο του 2003, όταν άρχισε να λειτουργεί η εταιρεία υπό την διοικητική επιχείρηση του αιτούντος και να δραστηριοποιείται στον τομέα της διαχείρισης πολυκατοικιών, έκδοσης και είσπραξης κοινοχρήστων, ανακαίνισης προσόψεων πολυκατοικιών και κτιρίων, είχε θεαματική προϊούσα άνοδο. Ειδικότερα έως τον Ιούνιο 2004, όταν ο αιτών παραιτήθηκε από την θέση του Προέδρου και Διευθύνοντος Συμβούλου, είχαν αναλάβει την διαχείριση 18 πολυκατοικιών και τις ανακαινίσεις των προσόψεων άλλων 5 πολυκατοικιών, ο δε κύκλος εργασιών της εταιρείας κατά την αποχώρηση του αιτούντος ανήρχετο στο ποσό των 250.000 ευρώ περίπου.
Μετά την παραίτηση του αιτούντος από την θέση του Προέδρου και Διευθύνοντος Συμβούλου και την αποχώρηση του από το ΔΣ της εταιρείας, το νέο ΔΣ αυτής που συγκροτήθηκε στις 29.3.2005, καμία νέα σύμβαση δεν συνομολόγησε, αλλά αντίθετα κατέστησε ανενεργείς τις υφιστάμενες, το επίπεδο των παρεχομένων υπηρεσιών υποβαθμίστηκε με αποτέλεσμα να φύγουν όλοι οι πελάτες, να μηδενιστούν τα έσοδα της εταιρείας, η οποία από κερδοφόρος κατέστη ζημιογόνος και να οφείλονται μεγάλα χρηματικά ποσά σε τρίτους συνεργάτες της εταιρείας, που είχαν αναλάβει υπεργολαβικά τα έργα ανακαίνισης των προσόψεων των πολυκατοικιών, με αποτέλεσμα η εταιρεία «........» να ασκήσει κατά της εταιρείας ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών την από 25.8.2005 αίτηση λήψεως ασφαλιστικών μέτρων για συντηρητική κατάσχεση της περιουσίας της εταιρείας για οφειλή ύψους 50.585,37 ευρώ, στην οποία (αίτηση) εκτίθεται η κακή οικονομική κατάσταση της εταιρείας, η έδρα της οποίας εξάλλου με το υπ` αριθ. 9/17.10.05 πρακτικό συνεδρίασης του ΔΣ αυτής, μεταφέρθηκε σε άλλη διεύθυνση και συγκεκριμένα στην οδό ..., όπου η κατοικία του Προέδρου της β` των καθών. Τέλος με απόφαση της Γενικής Συνελεύσεως στις 26.10.2006, στην οποία σημειωτέον δεν συμμετείχε ο αιτών, καθόσον δεν κλήθηκε προς τούτο, αποφασίστηκε η λύση της εταιρείας και η θέση αυτής υπό εκκαθάριση, επειδή επί μακρόν χρόνο η εταιρεία δεν είχε δραστηριότητες (βλ. το από 26.10.2006 πρακτικό της Γενικής Συνέλευσης). Διαχειριστής δε ορίστηκε ο β` των καθών Δ.Μ. Από τα ανωτέρω αποδεικνύεται ότι η φθίνουσα πορεία και η οικονομική κατάρρευση της εταιρείας που κατέληξε να βρίσκεται στο στάδιο της εκκαθάρισης, κατά το οποίο διατηρείται η νομική προσωπικότητα της ανωνύμου εταιρείας προς διακόνιση της ανάγκης των οικονομικών δοσοληψιών, οφείλεται στο ότι η διοίκηση των εταιρικών υποθέσεων δεν ασκήθηκε όπως επιβάλλει η χρηστή και συνετή διαχείριση. Επομένως, καθίσταται επιβεβλημένη η διενέργεια ελέγχου της εταιρείας, όπως βάσιμα ζητεί ο αιτών ως έχων έννομο προς τούτο συμφέρον, εφόσον είναι μέτοχος αυτής που εκπροσωπεί πλέον του 1/5 του εταιρικού κεφαλαίου και συγκεκριμένα κατά ποσοστό 35/100 αυτού, τοσούτο μάλιστα που η κάθε πλευρά αποδίδει την κακή πορεία και δυσμενή κατάληξη της εταιρείας σε υπαιτιότητα της αντίδικης πλευράς. Οι καθών ισχυρίστηκαν πρωτοδίκως και επαναφέρουν με λόγο εφέσεως την επί του άρθρου 281ΑΚ ερειπωμένη ένσταση καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος του αιτούντος, διότι η κακή εξέλιξη της εταιρείας οφείλεται σε δική του υπαιτιότητα. Η ένσταση αυτή είναι απορριπτέα ως αβάσιμη, εφόσον ο αιτών με την αίτηση του ασκεί νόμιμο δικαίωμα του, ούτε εξάλλου αποδείχθηκε αποκλειστική υπαιτιότητα κάποιας από τις αντίδικες πλευρές για την κακή πορεία της εταιρείας, ο έλεγχος της οποίας εξάλλου αποβλέπει στην αποκάλυψη της αληθείας για την εξέλιξη αυτής που συμφέρει αμφότερα τα διάδικα μέρη. Επομένως το πρωτοβάθμιο δικαστήριο που απέρριψε την ένσταση καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος, δεν έσφαλε και τα όσα αντίθετα υποστηρίζουν οι εκκαλούντες με τον τρίτο λόγο εφέσεως τους είναι αβάσιμα και απορριπτέα.
Κατ` ακολουθία των ανωτέρω η έφεση πρέπει να γίνει δεκτή ως βάσιμη κατ` ουσίαν και να εξαφανισθεί η εκκαλουμένη απόφαση. Στη συνέχεια, αφού κρατηθεί από το παρόν Δικαστήριο η υπόθεση (άρθ. 535 § 1 ΚΠολΔ) και δικάσει την αίτηση, η οποία είναι νόμιμη στηριζόμενη στην προπαραταθείσα διάταξη του άρθρου 40 § 3 του ν. 2190/1920, πρέπει να γίνει δεκτή η αίτηση ως βάσιμη κατ` ουσίαν, να διαταχθεί ο έλεγχος της υπό εκκαθάριση τελούσας πρώτης των καθών εταιρείας, να διορισθεί για τον σκοπό αυτό με δαπάνη του αιτούντος ως ελεγκτής ο Ι.Λ. όπως όρισε η εκκαλουμένη, εφόσον ως προς το πρόσωπο αυτό δεν αντιλέγουν ειδικά οι εκκαλούντες, με δυνατότητα ορισμού τεχνικού συμβούλου εκ μέρους των καθών με δαπάνη τους. Τα δικαστικά έξοδα αμφοτέρων των βαθμών δικαιοδοσίας πρέπει να συμψηφισθούν στο σύνολο τους μεταξύ των διαδίκων, διότι η αίτηση υποβλήθηκε προς το συμφέρον της καθής εταιρείας και δεν προέκυψε αποκλειστική υπαιτιότητα κάποιου από τους διαδίκους για την διενέργεια του αιτουμένου ελέγχου της εταιρείας (άρθ. 746,179,183 ΚΠολΔ).
